D. Trabalho 4ª aula

Rio de Janeiro, 13 de abril de 2010.






Processo do Trabalho – 4ª. Aula



EXCEÇÕES



Principio da Proteção

Este princípio parte da premissa que como o empregador e detentor do poder econômico, assim ficando em uma situação privilegiada, o empregado será conferido de uma vantagem jurídica que buscara equalizar esta diferença. Este principio ainda se desdobra em outros três que veremos a seguir.



= art. 623, CLT



Estabelece não ser possível qualquer violação a regra da política econômica do governo.



= O.J. n.° 322, SDI-1, TST



Essa OJ estabelece que o acordo coletivo cujo prazo de vigência se dê de forma indeterminada, é considerada nula.



= PREVALÊNCIA DO ACORDO SOBRE CONVENÇÃO – mitigação art. 620, CLT.



= O.J. n.° 339, SDI-1, TST (c/c art. 37, §9°, CF)



Versa sobre o teto remuneratório, estabelece que as empresas públicas e empresas de economia mista, estão sujeitas as regras do texto constitucional.



= O.J. n.° 215, SDI-1, TST



Cuida do VT -> Lei 7418/85 = Decreto 95247/87, art.7°.



A OJ estabelece o ônus da prova, “é do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte”.



PRINCIPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENEFICA (Art. 7°, CF)



Resolve conflito intertemporal de normas ou de direito transitório (Pinho Pedreira).



Tem como corolário a proteção do direito adquirido do trabalhador (art. 5°, XXXVI, CF e Súmula 51, I do TST).



Condição mais benéfica

A analise é jurídica, e não subjetiva!



Drogas – vedação (bebidas, cigarros, etc) art. 458, caput, CLT, parte final CLT c/c S. 367, II, TST;



Supressão de horas extras: S. 291, TST;

Estabelece; (súmula 294, PRESCRIÇÃO TOTAL, prazo 5 anos) -> o prazo conta a partir do ato da lesão.

(súmula 308, TST -> PRESCRIÇÃO PARCIAL - retroativa).



Estudar Prescr. Parcial e Total no D. do Trabalho



NOTAS SOBRE PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL NO DIREITO DO TRABALHO

SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO. 2. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E BIENAL. 3. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SUA NATUREZA. 4. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SEUS EFEITOS. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

Pouco se escreveu acerca deste assunto até os dias atuais. Parte talvez seja fruto da própria inconsistência teórica que inadmite tal diferenciação, e, parte, principalmente, em razão da jurisprudência e doutrina usá-la, às vezes, de forma inadequada.

Este ensaio não tem o fim de esgotar o tema, tampouco expõe uma posição consolidada sobre o assunto. É apenas uma crítica e análise do autor acerca do assunto à luz da jurisprudência do TST.

Importante frisar, por fim, que o texto se dedicará apenas sobre tal diferenciação, não adentrando em peculiaridades do instituto da prescrição, como seu histórico e conteúdo.

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2. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E BIENAL

Existem duas correntes que tratam sobre o tema: a primeira (negativista) advoga a tese que inexiste diferenciação entre a prescrição parcial e total no Direito do Trabalho, que seria apenas uma construção jurisprudencial acerca da nomenclatura da prescrição qüinqüenal e bienal. Propõe que todas as vezes que o TST tratar de prescrição parcial estaria se referindo a prescrição qüinqüenal, e quando se referisse à prescrição total significaria a prescrição bienal.

A segunda (positivista), entende haver diferenças entre prescrição parcial e total assim como entre prescrição bienal e qüinqüenal. Esta corrente tem amparo na jurisprudência do TST, que por inúmeras vezes trata de forma peculiar tal diferenciação, muito embora admita a incidência concomitante.

Conforme esta corrente, a prescrição trabalhista (bienal e qüinqüenal) tem natureza constitucional, insculpida no artigo 7.º, inciso XXIX da Constituição Federal, enquanto a prescrição total e parcial teria natureza infralegal conforme disposto na OJ n.º 119 do SBDI-2, convertida na Súmula 409:

N.º 409 AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. TOTAL OU PARCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 7.º, XXIX, DA CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 119 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7.º, XXIX, da CF/88 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial. (ex-OJ n.º 119 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)

Assim, não há se questionar à luz da jurisprudência do TST haver indistinção entre prescrição parcial e total, da prescrição qüinqüenal e bienal, pois, enquanto esta tem natureza constitucional, a outra possui índole infraconstitucional construída no âmbito jurisprudencial e doutrinário.

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3. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SUA NATUREZA

Muito embora a doutrina e jurisprudência não utilizem critérios objetivos para se aferir sobre a prescrição parcial e total é certo que se referem à demanda que envolva pedido de prestação sucessiva, decorrente de alteração do pactuado.

Assim, somente se houver uma alteração em prestações de cunho sucessivo (v.g reduzir o percentual do adicional de assiduidade) é que se tratará de prescrição parcial e total. Prestações adimplidas de uma só vez (v.g. pagamento das verbas rescisórias) não sofrem incidência da prescrição parcial e total, e sim, da prescrição bienal/qüinqüenal.

Concluindo o exposto: prescrições parcial e total são institutos referentes às prestações de cunho sucessivo, aquelas em que as parcelas sejam adimplidas de forma não eventual, podendo ser diário, semanal, quinzenal, mensal, semestral, dentre outros.

A súmula n.º 294 é a premissa maior sobre prescrição parcial e total, segundo a jurisprudência do TST é o norte interpretativo sobre o instituto:

N.º 294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Toda interpretação no que tange a prescrição parcial e total deve ter como ponto básico à interpretação da aludida súmula, ou seja, deve servir de orientação para as demais súmulas e orientações jurisprudenciais que tratam sobre o tema.

Seu conteúdo pode ser bem sintetizado da seguinte forma:

- as prescrições total e parcial são referentes a prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado; (já informado anteriormente)

- regra geral a prescrição nos casos de alteração das prestações sucessivas é a total, salvo quando a parcela seja decorrente de preceito de lei, situação que incide a prescrição parcial;

Com razão Maurício Godinho Delgado em afirmar que a distinção jurisprudencial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida (preceito de lei ou não).

E o que seria preceito de lei? Existem duas correntes sobre o tema: a primeira afirma que preceito de lei somente seria decorrente de lei em sentido estrito (normas heterônomas), e a segunda poderia envolver além da lei em sentido estrito, e cláusulas de instrumentos normativos. (normas autônomas)

A jurisprudência do TST carreava o entendimento da segunda corrente, onde entendia que nas prestações periódicas de qualquer natureza a prescrição seria sempre parcial, como bem sintetizado na súmula n.º 168, cancelada pela Resolução 121/2003 do TST, que deu entendimento diverso na súmula 294.

N.º 168 PRESCRIÇÃO. PRESTAÇÕES PERIÓDICAS. CONTAGEM (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Na lesão de direito que atinja prestações periódicas, de qualquer natureza, devidas ao empregado, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e não do direito do qual se origina (ex-Prejulgado nº 48).

Histórico: Cancelada pela Súmula n.º 294 - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989 Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982

Veja, o TST advogava a tese de que prestações periódicas de qualquer natureza eram atingidas pela prescrição parcial. Com o cancelamento da súmula 168, o que inicialmente se concluiu, era que havia sepultado tal entendimento para utilizar a primeira corrente anteriormente citada, de que somente as prestações periódicas de natureza legal eram atingidas pela prescrição parcial. Tese amparada pelo texto da súmula 294.

Ocorre que a jurisprudência do TST, mesmo dando a entender ter acolhido a primeira corrente, e que a prescrição parcial atingiria somente prestações periódicas de natureza legal, por vezes utiliza o critério da súmula 168 admitindo a prescrição parcial em prestações de qualquer natureza, como exemplo a súmula 327:

N.º 327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Assim, regra geral pode-se concluir a um só tempo que em pedidos de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado quando a parcela esteja assegurada por lei em sentido estrito trata-se de prescrição parcial.

Sendo assegurada por outros objetos normativos diversos do preceito de lei, deve ser feita uma análise na jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, para investigar qual espécie prescritiva aplicável, se total ou parcial.

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4. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SEUS EFEITOS

Após a análise das espécies de prescrição, faz necessário investigar seus efeitos na relação empregatícia, pois, conforme o título jurídico da parcela, a actio nata firma-se em momentos distintos.

Com relação à prescrição total, a lesão ocorre em um só momento, passando a incidir o prazo prescricional a partir do evento danoso.

Já com relação à prescrição parcial, a lesão se renova a cada prestação, ou seja, se as prestações, por exemplo, forem mensais, se renovariam a todo mês, gerando uma espécie de parcela imprescritível, porém, somente podendo reclamar os cinco anos anteriores ao requerimento.

A antiga súmula 198 do TST bem sintetizava o exposto, porém, foi cancelada também pela Resolução 131 que tentou uniformizar a jurisprudência dando nova redação a súmula 294

N.º 198 PRESCRIÇÃO (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Na lesão de direito individual que atinja prestações periódicas devidas ao empregado, exceção da que decorre de ato único do empregador, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma dessas prestações, e não da lesão o direito. Histórico:Cancelada pela Súmula n.º 294 - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989.

Atualmente os verbetes que melhor explicam os efeitos da prescrição parcial e total são os de números 326 e 327. Vale ressaltar que explicam de forma satisfatória somente os efeitos, não a natureza das parcelas.

N.º 326 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.

N.º 327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Para melhor compreensão importante analisar os efeitos da prescrição parcial e total quando ocorridos no decorrer do contrato de trabalho bem como após seu término.

Os efeitos da prescrição total ocorridos no decorrer do contrato de trabalho contam-se a partir da lesão, no prazo de cinco anos, não sendo atingido pela prescrição bienal, pois o contrato não se encerrou. Quando já encerrado o contrato de trabalho, conta-se o prazo bienal a partir da lesão, podendo reclamar os cinco anos anteriores.

No que tange aos efeitos da prescrição parcial, pouco importa se ocorrido no decorrer ou após o transcurso da relação empregatícia, pois a lesão se renova a cada mês, incidindo apenas a prescrição qüinqüenal, já que o direito de ação se tornaria "imprescritível".

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5. CONCLUSÃO

Como informado, a jurisprudência do TST não é uníssona a respeito da prescrição parcial e total no contrato de trabalho. Por vezes, chega a ponto de confundi-la com a prescrição bienal e total, e, em outros momentos, nega qualquer consistência teórica a respeito do tema.

O operador do direito, portanto, deve, com muita cautela, analisar a jurisprudência do TST a respeito de cada prestação, para observar a natureza e efeitos da parcela à luz da jurisprudência consolidada.

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6. REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2005.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 1. ed. 2. tiragem. São Paulo: LTr, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

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Alteração unilateral do empregador do regime de escala de revezamento ou de turno ininterrupto de revezamento para horário fixo: 12x36 para 8 hs/dia e S. 391, II. TST;



Alteração unilateral do empregador do horário de trabalho noturno para diurno: S. 265, TST.



O beneficio é mais favorável ao Empregado devido à satisfação da proteção a sua saúde.



Alteração das condições gravosas de trabalho e supressão do pagamento dos respectivos adicionais.





CONCESSÃO HABITUAL



A concessão não pode ser acidental!



Habitualidade: o que se repete, como regra e, no mínimo, pela metade do período a ser considerado.



Analise casuística. Tem que se caracterizar pela casualidade. 50% período considerado.





CONCESSÃO VOLUNTÁRIA E INCONDICIONAL



Ato espontâneo do empregador



Benefício não concedido sob condição resolutiva ou de forma temporário



Transferência e empresa oferece moradia (temporária), quando do seu retorno ao local de origem, não cabe requerer integração da moradia anteriormente concedido.



Exemplos de não incidência do principio:

- Sobre-salários (adicionais, gratificações);

- Habitação pos transferência provisória;

- Destituição de cargo de confiança (art. 468, § único, CLT); (Instituto da Reversão)

- Substituição interina (art. 450, CLT c/c S. 159, TST); (não dá o direito do salário do substituto.)

- S. 277, TST.



INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL



A lei não pode vedar a incorporação da vantagem ao contrato de trabalho



Exemplos de não incidência do principio:

- Utilidades do § 2°, do art. 458, CLT;

- Desvio funcional no âmbito da Administração Pública (art. 37, II, CF c/c OJ n.° 125, SDI-1);

- Limitação do numero de dirigentes sindicais (art. 522, CLT, c/c S. 369, II, TST). (sete primeiros dirigentes sindicais eleitos).



MITIGAÇÃO AO PRINCÍPIO



Adesão a novo regulamento empresarial: S. 51, II, TST; (*)



Plano “A”

Antigo



Em

Extinção

Plano “B”

Novo



Complementação da aposentadoria: ART. 202, §2°, CF e S. 288, TST (Conflito?)

 E.C. 20 -> art. 202, §2°, CF (regime fechado). Posição sugerida pelos doutrinadores, se o trabalhador tiver sido contratado antes da E.C. 20, aplica-se o princípio da condição mais benéfica, se for admitido após a E.C. aplica-se a as condições de vigência da aposentadoria.



 Repactuação – S.51, II (por analogia)



Adicional de periculosidade: S. 364, TST



Art. 58-A, §2°, CLT.



(*) Princípio da condição mais benéfica.

Este princípio e uma aplicação do principio constitucional do direito adquirido:

Art. 5ª , XXXVI CF/88 – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ;(grifo nosso). Assim o trabalhador que já conquistou um direito não poderá ter seu direito atingido mesmo que sobrevenha uma norma nova que não lhe e favorável. A súmula 51 do TST diz o seguinte:

Súmula-51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (RA 41/1973, DJ 14.06.1973. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)



II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 - Inserida em 26.03.1999)

Jurisprudência:

TRIBUNAL: 2ª Região

ACÓRDÃO NUM: 20050903238 DECISÃO: 06 12 2005

TIPO: RO01 NUM: 00966 ANO: 2004

NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00966-1998-040-02-00 RECURSO ORDINÁRIO

TURMA: 4ª ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA

PARTES:RECORRENTE(S):OVERPRINT EMBALAGENS TÉCNICAS LTDA RECORRIDO(S):JOSÉ VITÓRIO LAUREANO RELATOR: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS REVISOR(A)

SERGIO WINNIK

EMENTA TURNOS ININTERRUPTOS. JORNADA AMPLIADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. É certo que o inciso XIV do artigo 7º da Constituição Federal ressalva a possibilidade de negociação coletiva no tocante à jornada em turnos ininterruptos. Todavia isso não significa que a empresa possa pura e simplesmente aumentar a carga horária sem o pagamento das horas extras daí decorrentes, implantando trabalho sem salário, a pretexto da incidência do princípio da autonomia coletiva. Inexistente antinomia entre as normas constitucionais, sua interpretação deve ser feita de modo a estabelecer perfeita harmonia entre os valores pelos quais velam seus diversos dispositivos. O art. 7º, caput da Carta Magna elevou à hierarquia constitucional o princípio da prevalência da norma mais benéfica, autorizando apenas a alteração in mellius, ou seja, que tenha em vista a "melhoria da condição social do trabalhador". Assim, mesmo quando negociadas sob a complacência da entidade de classe, são írritas as cláusulas coletivas que ensejam ampliação da jornada constitucional sem qualquer contraprestação, sob pena de legitimar-se trabalho gratuito, em detrimento da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que são pilares da República (artigos 1º, incisos III e IV, 6º, 7º caput, e incisos, da Constituição Federal).



DECISÃO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário para determinar que a correção monetária seja apurada na formada fundamentação do voto, que integra e complementa seu dispositivo, mantendo-se, no mais, a r. sentença de origem.(grifo nosso)



PRINCÍPIO “in dúbio pro operário”



Estabelece critério hermenêutica: diante de norma que comporte mais de uma interpretação razoável, deve-se adotar a mais favorável ao trabalhador.



Cuida-se de principio de direito material.

Questão: aplicação no âmbito do direito processual do trabalho?