D. Constitucional 3ª aula

Rio de Janeiro, 07 de Abril de 2010.






Direito Constitucional – 3ª. Aula





1.CONTROLE DIFUSO OU VIA DE EXCEÇÃO



No Brasil nasce de forma positivada. Principal Característica: a validade da lei é debatida no caso concreto.



É tido como questão prejudicial que não integra o mérito.



Na verdade a intenção é se livrar do problema, com isso surge a declaração de inconstitucionalidade.



- Qualquer Juiz/Tribunal, que esteja vinculado aquela causa.

- Qualquer pessoa titular do direito violado, pode propor o debate.

- Tem efeito inter-partes, pois sabe-se quem são as partes: Autor e Réu.

- Tempo: tem efeito “ex tunc” (declaratória).



Art.52, X da CF – O Senado pode através de resolução suspender a execução da Lei atacada. O senado suspende e não revoga a Lei. Apenas lei revoga Lei.



Independentemente da natureza da lei, cabe ao Senado a edição da resolução para suspensão da execução.



1.1.CONTROVERSIAS



1ª. Minoritária – o Senado é obrigado a suspender porque equivale a uma ordem judicial.



2ª. Majoritária – a expedição da resolução suspendendo a execução da Norma é um ato de natureza política. É uma questão de política legislativa, cabe ao Senado dentro da sua discricionariedade, decidir se suspende a execução ou não. (Michel Themer)



Antes do Senado editar a resolução, tem que avaliar os seus reflexos, o que produzirá efeito ex nunc.



Outra controvérsia – O Senado expede outra resolução. Um dispositivo é declarado que dois dos cinco artigos são inconstitucionais.



1ª. Corrente – Quando o Supremo entrega para o Senado o oficio informando que declarou a inconstitucionalidade, ele autoria o senado a suspender a execução na Norma dentro da sua política legislativa.



Não prevalece, ante o art. 52, X, o Senado só pode suspender a execução daquilo que foi declarado inconstitucional.



2ª. Corrente – O Senado ao receber o ofício do STF, terá que cumprir integralmente o teor da decisão, caso resolva expedir a resolução.



3ª. Corrente (Majoritária) – uma vez recebido o oficio pelo Senado, o Senado terá que verificar se o STF observou o Principio da Reserva de Plenário, estabelecido no art. 97 da CF.



Se tal princípio foi observado o Senado ao expedir a resolução estará vinculado aos termos da decisão do STF.



Se o Princípio da Reserva de Plenário não tiver sido cumprido, o Senado tem liberdade para suspender a execução total ou parcial dos dispositivos declarados inconstitucionais.



 (1ª. Posição) O Juiz pode conhecer de ofício a inconstitucionalidade por ser questão de ordem Pública.

 (2ª. posição) O Juiz não pode conhecer de ofício, porque o controle de constitucionalidade pela via difusa é matéria de defesa, pelo principio da inércia que é mitigado no processo do trabalho, não pode ser suscitado pelo Magistrado.



NUMA PROVA FALAR SOBRE AS DUAS POSIÇÕES, MAS MANTER A PRIMEIRA, DEVIDO A INVESTIDURA DE PODER AO MAGISTRADO.

































































O controle difuso de constitucionalidade: do concreto ao abstrato - Dilvar Dias Bicca

16/06/2008-16:00

Autor: Dilvar Dias Bicca ;

Como citar este artigo: BICCA, Dilvar Dias. O controle difuso: do concreto ao abstrato. Disponível em http://www.lfg.com.br 16 junho. 2008.



Sumário: 1. Introdução; 2. Noções Gerais sobre o controle de constitucionalidade no Brasil. 3. Controle difuso: concreto; 4. Controle difuso: abstrato; 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

É incontroverso o crescimento experimentado pelo Poder Judiciário. Grande é o número de municípios beneficiados com a disponibilidade de um órgão do Poder Judiciário. Em tempos não muito distantes, o Judiciário, fisicamente, estava somente em capitais de estados e em grandes cidades do interior. Em muitos lugares, o jurisdicionado despedia de um enorme esforço para ver sua pretensão posta em juízo. Atualmente isso mudou, seja pela estrutura física ampliada, seja pelo avanço tecnológico (peças processuais via internet, penhora on-line, etc.); e assim o jurisdicionado esta mais próximo do judiciário. Com isso houve logicamente um aumento da demanda judicial. Ou seja, a prestação jurisdicional cresceu vertiginosamente. Só no ano de 2006 foram mais de 127 mil processos protocolados no Supremo Tribunal Federal[1].

Diante de tal quadro, percebe-se que há algum tempo vem se desenvolvendo um processo de reforma, tanto no que diz respeito à legislação como no âmbito do entendimento jurisprudencial do STF. A finalidade precípua é dar preferência à atuação do STF de guardião da constituição, afastando-o de lides com interesse meramente privados.

Em termos legislativos, veio a reforma constitucional com a Emenda Constitucional n.45/2004, que introduziu no ordenamento jurídico pátrio a súmula vinculante e a repercussão geral nos recursos extraordinários. Neste mesmo caminho andou a jurisprudência do STF: primeiramente ao modular os efeitos da decisão em controle difuso. Isso porque a técnica de modulação de efeitos da decisão é própria do controle concentrado. Em segundo lugar por dar uma nova feição ao controle difuso.

Essa última é a que mais chamou a atenção, a abstração do controle difuso. E é nesse tema que o presente trabalho lança suas bases.

Inicialmente dá-se uma breve noção sobre controle de constitucionalidade dos atos normativos frente à Constituição Federal. Faz-se um pequeno apanhado dos métodos de controle. Depois, reservam-se dois tópicos para o controle difuso, também denominado controle por via de exceção ou de defesa.

Tudo isso, tendo como pano de fundo a insuficiência da Corte Suprema de nosso país de acumular as funções de tribunal constitucional e julgador de causas de natureza meramente privada em sede de recurso extraordinário.

2. NOÇÕES GERAIS SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

A noção de controle de constitucionalidade esta ligada à Supremacia da Constituição. Esta supremacia tem na constituição federal a "Lei Maior" que subordina as demais, num verdadeiro escalonamento normativo. Surge então, a necessidade do controle das normas infraconstitucionais. Portanto, todo ordenamento infraconstitucional passa pelo "filtro" da constituição. Sendo assim, a norma que estiver em confronto com a constituição deve ser declarada inconstitucional, invalida perante a lei maior.

O Brasil adotou, para fazer o "filtro" das normas infraconstitucionais, um sistema de controle de constitucionalidade eclético ou híbrido, na medida em que reúne o controle Político-Preventivo, adotado na França, e o controle Judicial-Repressivo, vigente no EUA.

Há no Brasil um controle desde a criação da lei, feito, a priori, pelo poder Legislativo e Executivo. Aquele é feito quando da tramitação do projeto pelas casas do Congresso Nacional. Já o controle pelo executivo é posterior, no momento de sancionar ou vetar o projeto de lei. Dispõe a o §1º do art.66 da Constituição Federal que se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional vetá-lo-á. É o chamado veto jurídico. Todavia, estando a lei vigente, somente o Poder Judiciário, em regra[2] , fará o controle de constitucionalidade.

Para realizar tal mister, o de controle Judicial-Repressivo, o legislador pátrio dispôs para o Poder Judiciário dois métodos de controle. O primeiro denomina-se reservado ou concentrado efetuado por via de ação. O segundo recebe o nome de difuso ou aberto, realizado pela via de exceção ou defesa.

Quanto ao número de órgãos com a incumbência de efetuar o controle de constitucionalidade frente à Constituição Federal, houve por bem o legislador, incumbir ao Supremo Tribunal Federal o controle quando se tratar do reservado. Já quando diante do controle difuso, além do Supremo Tribunal Federal, todos os demais tribunais e juízes do Poder Judiciário devem fazê-lo.

A respeito do controle concentrado pode-se afirmar que tal denominação é assim pelo fato de "concentrar-se" em um único tribunal [3], o Supremo Tribunal Federal. Este controle também chamado por via de ação tem no ato normativo o objeto do pedido. Nesse método o legitimado tem em mira a invalidação da norma, a qual é o objeto principal da ação. Por isso, é também denominado de controle principalir tantum.

Ele é feito através da ADI (ação direta de inconstitucionalidade), da ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental), da ADIn por omissão, da ADIn interventiva e pela ADC (ação declaratória de constitucionalidade).

Além disso, há características que marcam o controle concentrado, quais sejam: a generalidade, a impessoalidade e a abstração. Esta última é própria do controle por via de ação. Quando o STF, por intermédio da ADI, ADC ou ADPF, manifesta-se sobre a inconstitucionalidade ele o faz de maneira abstrata, em tese. Em suma, não há um caso concreto, mas sim uma norma que compõe o objeto litigioso do processo.

Em relação ao controle por via de exceção, de defesa, difuso, por ser o centro do presente trabalho, tratar-se-á dele nos tópicos a seguir.

3. CONTROLE DIFUSO: concreto.

O controle difuso é caracterizado por permitir que todo e qualquer juiz ou tribunal possa realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade da norma infraconstitucional com a Constituição Federal. Até então, entendimento solidificado era o da nítida distinção entre o controle Principalir tantum (concentrado) e o controle Incidenter tantum (difuso). O primeiro caracterizado como controle de constitucionalidade abstrato; o difuso como controle de constitucionalidade concreto. Neste, feito por via de exceção, houve sempre características marcantes.

De regra o Supremo Tribunal Federal ao decidir o caso concreto em sede de Recurso Extraordinário, se depara com a questão de inconstitucionalidade de maneira incidental. Sua decisão gera efeitos inter partes e ex tunc [4]. O efeito erga omnes somente é adquirido após comunicação ao Senado Federal. Este, com fundamento no art. 52, X, da CF/88, suspende a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional. Sem a participação do Senado Federal não há como ampliar os efeitos da decisão no controle difuso, em sede de recurso extraordinário. Em suma, a formatação originária do controle por via de defesa tem os contornos bem delineados.

A despeito disso, vem o STF através de seus julgados, sinalizando claramente uma mudança de paradigma no que diz respeito ao controle difuso fei[5]to em sede de Recurso Extraordinário. O Professor Fredie Dedier dá o nome de "objetivação" do Recurso Extraordinário à manifestação desse fenômeno. Marcus Vinícius Lopes Montez intitula artigo publicado sobre o assunto na rede mundial de computadores de "A abstravização do controle difuso"[6] . O próximo tópico é reservado a apresentar mais detidamente essa mudança no STF.

4. CONTROLE DIFUSO: abstrato.

A característica marcante do controle concentrado é a abstração. Fazer o controle, em tese, da lei é próprio do controle reservado. Ao verificar que a Corte Suprema do país faz aplicação da abstração, também, como um dos efeitos do controle difuso sinaliza uma mudança de entendimento.

Reforça a compreensão de alteração do entendimento do STF as palavras do Ministro Gilmar Mendes [7]: "A função do Supremo nos recursos extraordinários - ao menos de modo imediato - não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos".

Testifica a abstrativização do controle difuso o julgamento proferido pelo STF, em razão do RE n. 197.917/SP (publicado no DJU de 27.02.2004), que interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do art.29 da CF/88, que dispõe sobre a fixação do número de vereadores em cada município[8] . Diante deste julgamento - atente-se que é julgamento em recurso extraordinário, controle difuso, portanto - O TSE editou a Resolução n.21.702/2004, na qual adotou a posição do STF caracterizando verdadeira eficácia erga omnes à decisão recurso extraordinário.

Traduz também, a mudança da feição do controle difuso, a introdução do art. 103-A da CF/88. Dispositivo que inseri no direito pátrio a súmula vinculante que mediante decisão de 2/3 dos ministros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. Atente-se que a reiteração dessas decisões é tomada em controle difuso.

Na mesma esteira é a decisão do Plenário do STF que declarou a inconstitucionalidade do §1º, art.2º, da Lei 8.072, sobre progressão de regime nos crimes hediondos, em sede do Habeas corpus n.82.959/SP. Nesse julgamento, aplicou-se o art. 27 da Lei Federal n.9.868/1999, para dar eficácia não-retroativa (ex nunc) à decisão [9]. Sendo dessa forma, nítida é a inserção de um instrumento do controle concentrado no controle difuso, ou seja, a possibilidade de modular os efeitos da decisão, ex nunc ou ex tunc.

Diante do exposto, percebe-se claramente pela jurisprudência da corte suprema desse país que há claramente uma mudança de paradigma no tocante ao controle difuso. Este em sede de recurso extraordinário, pelos julgamentos mencionados, ganha uma nova feição. Não mais restrita ao caráter subjetivo, ou de defesa do interesse das partes, mas sim a feição de propulsor da defesa da ordem constitucional objetiva.

5. CONCLUSÃO

É inegável a expansão do Poder Judiciário. Ao espraiar-se por todo o país, garante o exercício de direitos fundamentais ao povo brasileiro.

Todavia, também é fato que Supremo Tribunal Federal encontra-se assoberbado de processos que, em grande parte, atingem interesses meramente privados.

Diante de tal desenho é perceptível uma mudança de paradigmas. E isso ocorreu tanto pela reforma judicial inserida pela emenda constitucional n.45/2004 como por remodelagem de institutos jurídicos como o controle difuso de constitucionalidade. Não somente se limitando ao concreto, mas incrementado pela abstração.

REFERÊNCIAS:

1) Informativo do STF n. 341. De 22 a 26 de março de 2004.

2) Informativo do STF n. 372. De 29 de novembro a 03 de dezembro de 2004.

3) DIDIER JR., Fredie. CUNHA, José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol.3, 5ª rev. ampl. e atual. Bahia: Editora JusPODIVM/ 2008.

4) Item baseado nos Relatórios Anuais e Sistema de informatização do STF. Disponivel em: http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTesto.asp?servico=estatitica&pagina=movimentoProcessual. Acesso 05 de junho de 2008.

5) LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado -10. ed. Ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Método, mar./2006.

6) MADOZ, Wagner Amorim. "O recurso extraordinário interposto de decisão de Juizados Especiais Federais". Revista de Processo. São Paulo: RT, 2005, n.119.

7) MONTEZ, Marcus Vinicius Lopes. A abstravização do controle difuso. Revista Jus Vigilantibus, 30 de novembro de 2007. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/30062. acesso em: 06 jun. 2008.

8) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.