D. Constitucional 2ª aula

Rio de Janeiro, 31 de março de 2010.




Direito Constitucional – 2ª. Aula



1.CONTROLE



Verificação da compatibilidade da Norma ou do ato normativo com a Constituição



2.FUNDAMENTO



2.1. Princípio da Supremacia da Constituição



A Constituição ocupa um papel de destaque. A Constituição serve de fundamento de validade para outras Normas.



**NOTA**



A espécie normativa superior serve de fundamento de validade para aquela que está diretamente abaixo.



Controle de constitucionalidade indireto = controle de Legalidade, Kelsen diz que temos o controle indireto do controle de Constituciolidade.



Constituição



Leis



Portarias



Decretos





Art. 59 da CF



1ª. Corrente – Art. 84, IV, CF – Presidente da Repub. pode executar dois atos normativos. (Decreto Autônomo), com fundamento na Constituição



2ª. Corrente - Art. 84, IV, CF, impede a execução de decreto que não tenha caráter regulamentar.



O inciso VI não é controvertivo, ambas as correntes reconhecem, se for inconstitucional, pode ser declarada a sua inconstitucionalidade.



Lei Complementar N°. 95, é a Lei das Leis. É esta lei que determina a as características das demais leis.

O Princípio da Supremacia da Constituição

A Constituição - também conhecida por Lei Maior, Carta Magna, Lei Fundamental, entre outras denominações - é representada por um conjunto de normas e de princípios jurídicos a que todos devem submeter-se, inclusive o próprio Poder Público. Em outras palavras, a Constituição é quem determina as regras do jogo a que todos devem seguir. A expressão "Estado de Direito", muito utilizada no linguajar jurídico, significa, em síntese, essa submissão obrigatória de todos aos ditames das normas jurídicas.

As Constituições podem se apresentar de forma rígida ou flexível. A diferença entre elas está na forma de alteração do seu texto. Em relação às Constituições rígidas, os critérios para a alteração do seu texto são diversos dos adotado para a criação das normas ordinárias; enquanto que em relação às Constituições flexíveis não há essa distinção. Isso nos leva à seguinte conclusão: nas Constituições rígidas há hierarquia formal entre norma constitucional e norma ordinária, o que não existe nas Constituições flexíveis, logo, em relação a estas últimas, não há que se falar em supremacia da Constituição!

O que interessa ao leitor é saber quais são, na prática, as conseqüências dessas diferenças teóricas.

As diferenças, sob o ponto de vista prático, são várias. A chamada hierarquia formal entre as normas constitucionais e infraconstitucionais só acontece em relação às Constituições escritas rígidas: para uma norma ter validade, há que ser produzida em concordância com os ditames ou prescrições da Constituição. Essa relação de superioridade entre as normas não existe nas Constituições flexíveis (por exemplo, Inglaterra), pois estão no mesmo nível hierárquico. Logo, em relação a estas últimas, não há se falar em supremacia do texto constitucional em face das demais normas.

Verifica-se, com isso, ainda no aspecto prático, que somente nas Constituições escritas rígidas é que se admite o controle de constitucionalidade, pois nas Constituições flexíveis tal não ocorre, porque inexiste hierarquia entre as normas constitucionais e normas ordinárias, desnecessária, portanto, a compatibilização entre elas.

Conclui-se que, nos países onde prevalecem as Constituições rígidas, a lei ordinária incompatível com a Lei Maior não se aplica por ser inválida, enquanto que, em relação aos países onde adotam as Constituições flexíveis, em face da inexistência de hierarquia ou supremacia entre essas normas, o problema não se resolve pela via da invalidade da norma por vícios de inconstitucionalidade e, sim, pelo instituto da revogação da norma anterior pela norma posterior (lex posterior derogat priori).

A compatibilização constitucional das normas no nosso país se dá, em face do princípio da supremacia da Lei Fundamental, quando necessário, pela via do controle de constitucionalidade, pois nossa Constituição é escrita e rígida.

Texto confeccionado por :(1) José Carlos de Oliveira Robaldo

Atuações e qualificações(1) Procurador de Justiça aposentado. Professor Universitário. Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual Paulista - UNESP. Pós-graduando (especialização) em Direito Constitucional na Unisul/Idp/Lfg/Esud-MS. Diretor da ESUD-MS.





LEI NO TEMPO – só se pode declarar a inconstitucionalidade editada depois da Constituição.



FENÔMENOS



1. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO (tirar da Constituição)

Ex. A confecção de uma nova Constituição deixa de abordar um tema da Constituição anterior, ou seja, este tema tem garantia de validade fora do texto de lei, valendo como Lei Ordinária (rebaixada). No Brasil não se adota este instituto, revogando a anterior Constituição no seu todo.



A desconstitucionalização é a "queda de hierarquia" da norma constitucional que passa de formalmente constitucional para apenas materialmente constitucional, eis que veiculada por ato normativo infraconstitucional.

Assim, segundos os adeptos desse instituto a promulgação de uma nova Constituição não revogaria todas as normas constitucionais anteriores. Os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados, mas na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.

Desta forma, esses preceitos compatíveis, por serem considerados recepcionados com "status" de lei, poderiam ser modificados ou revogados, no novo ordenamento, por outras normas também infraconstitucionais, sendo essa a razão da denominação "desconstitucionalização", já que os dispositivos da Constituição antiga, compatíveis com a nova, ao serem recepcionados, ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras normas infraconstitucionais.

Como o Poder Constituinte Originário é ilimitado, nada impede que no texto da nova Constituição seja prevista a desconstitucionalização, desde que haja previsão expressa nesse sentido.

É importante ressaltar que a Constituição de 1988 não adotou a desconstitucionalização, nem de forma genérica, nem quanto a qualquer dispositivo específico da Constituição passada.



2. REPRESTINAÇÃO

Lei A - cria salário mínimo de R$ 100,00

Lei B - Revoga Lei A, alterando o Salário mínimo para R$ 200,00.

Lei C - revoga Lei B.

Quando a lei revogadora é revogada, sem que a segunda Lei revogadora trate da matéria, a primeira lei revogada volta a ter vigência.

O Brasil adota em grau de exceção, porque ela tem que ser expressa, não adotando a tácita.



PRESIDENTE DA REPÚBLICA EDITOU MEDIDA PROVISÓRIA N.° 100, QUE REVOGA A LEI 1500, 60 DIAS DEPOIS DA EDIÇAÕ DA LEI N° 100, ELA NÃO FOI CONVERTIDA EM LEI E NEM REEDITADA, PERDENDO A SUA VIGÊNCIA E COM ISSO RESGATANDO A LEI 1500. EXISTE REPRESTINAÇÃO? Para se ter REPRESTINAÇÃO é necessário duas revogações.



Apenas Lei revoga Lei. Medida Provisória depois de 60 dias vira Lei.



A repristinação ocorre quando uma lei é revogada por outra e posteriormente à própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal. A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A repristinação só é admitida se for expressa.

Ex: uma norma B revoga a norma A; posteriormente uma norma C revoga a norma B; a norma A volta a valer se assim determinar C.

A Repristinação pode ser compreendida como uma restauração, ou seja, uma forma de se voltar a uma passada estrutura ou situação jurídica.

Obs.: No Brasil, por força do artigo 2º, § 3º, do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução do Código Civil) a norma A só volta a valer se isso estiver explícito na norma C, ou seja, não há repristinação automática (implícita), esta somente ocorre se for expressamente prevista.

Doutrina

“Repristinatório. Palavra formada da partícula latina re (retrocesso, oposição) e de pristinus (antigo, de outro tempo, precedente), é tida na terminologia jurídica no sentido de retorno ao antigo, volta ao passado, adoção de preceito que já não se encontrava em voga.

“Assim, repristinatório diz propriamente respeito à eficácia de certa regra, já posta à margem, e que se revigorou, direta ou indiretamente”.

------------------------------------------------------------------------

O que é repristinação?

Ela é possível no nosso ordenamento jurídico?

Imagine a seguinte situação:

Há uma Lei Estadual sobre determinada matéria (de competência concorrente); posteriormente é editada Lei Federal (disciplinando a mesma matéria).

Pergunta-se: no caso de a Lei Federal vir a ser revogada, há repristinação quando a Lei Estadual recupera a eficácia?

Detalhes Adicionais

Até agora as duas primeiras respostas não alcançaram o desejado... lembrem-se: foi falado em "competência concorrente"! Será mesmo que outra lei deve "conceder vigência" à Lei Estadual que estava ineficaz?

O significado de repristinação foi esclarecido... mas até agora o problema não foi resolvido. Pergunto: "no caso de a Lei Federal vir a ser revogada, há repristinação quando a Lei Estadual recupera a eficácia?".

Caríssimos respondedores, lembro-lhes do seguinte: o art.1º da CF diz que "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (...)". "União indissolúvel" e não subordinação... entes federativos são independentes!!!



Lembrem-se: eu disse "competência concorrente"!!!

Respondendo ao "Tradutor"... não, a repristinação não é válida em nosso ordenamento jurídico, pois uma vez que a lei é revogada ela "desaparece" do ordenamento.

No caso em tela, como disse Daniel não há repristinação. A Lei Estadual (assim que revogada a Lei Federal) voltará a ter eficácia! Não pela repristinação... mas por que a competência era concorrente.

"Competência concorrente" significa a hipótese de admissão que qualquer ente federativo elabore leis sobre aquela matéria. Ocorre que, quando um ente hierarquicamente superior editar lei, a lei elaborada pelo ente de hierarquia mais baixa deixa de ter eficácia.

É importante destacar que a "Lei Federal", não "revogou" a "Lei Estadual" no "probleminha" que coloquei, mas apenas negou-lhe eficácia.

No caso em tela a repristinação não tem efeito. Não é possível.

------------------------------------------------------------------------

Qual a diferença entre repristinação tácita e efeito repristinatório tácito?

Autor: Ariane Fucci Wady

Sabemos que o nosso ordenamento jurídico não admite o retorno de norma revogada pela revogação da norma revogadora, exceto se expressamente previsto, conforme disposto no art. 3°, §2°, LICC (Lei de Introdução ao Código Civil).

Desta forma, o retorno da norma revogada não é automático com a posterior revogação da norma que a revogou, eis que se pode concluir que não existe em nosso ordenamento jurídico brasileiro a repristinação tácita.

Porém, é possível que ocorra um fenômeno semelhante denominado de efeito repristinatório tácito, descrito no art. 11, §2°, da lei 9.868/99 (Lei que estabelece as regras para aplicação da ADIN e ADCON), em que se permite que, na concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, por haver a suspensão da vigência da norma questionada, há o retorno da legislação anteriormente aplicada ao caso, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Temos um exemplo recente de aplicabilidade desse efeito repristinatório tácito, qual seja, o produzido na ADINMC 2135, que suspendeu liminarmente o art. 39, "caput", CF, fazendo com que retornasse o anterior dispositivo vigente (efeito repristinatório tácito), que prevê a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único aos servidores da Administração Direta e Indireta de direito público.

------------------------------------------------------------------------

Há diferença entre repristinação e efeito repristinatório?

Autor: Gabriela Gomes Coelho Ferreira

A despeito da semelhança, são vocábulos com significação diversa.

A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. Contudo, a repristinação deve ser expressa dada a dicção do artigo 2º, §3º da LICC:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Já o efeito repristinatório advém do controle de constitucionalidade. Para compreendê-lo melhor, é necessário explanar brevemente sobre o princípio que lhe dá suporte: o princípio da nulidade do ato inconstitucional.

Para este princípio implícito, extraído do controle difuso de constitucionalidade e acolhido em nosso ordenamento, o ato inconstitucional nasce eivado de nulidade. Não é apenas anulável.

Essa tese é embasada no fato de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E a decisão declaratória apenas reconhece determinada situação, no caso, a nulidade.

Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente.

Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional (FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O efeito repristinatório e a declaração de inconstitucionalidade in Leituras complementares de Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade. Salvador: Editora JusPODVIM. 2007. p.151).

A doutrina que afirma que esta teoria vai de encontro à segurança jurídica, de fato, existe. Todavia, a corrente dominante afirma que se não houvesse tal efeito, existiria uma lacuna legislativa sobre o tema, causando ainda mais insegurança no ordenamento.



3. RECEPÇÃO

Lei não recepcionada é Lei revogada. A não recepção tem efeito de revogação. A recepção pode ser expressa ou tácita, o Brasil adota as duas, tácita fica a mercê da Constituição.



GLOSSÁRIO



VIGÊNCIA/VIGOR – vida, existência, a lei entra em vigor/existência no ato de sua publicação.



VALIDADE – Compatibilidade da Lei com a Constituição, está harmonizada com a lei constitucional.



EFICÁCIA – Capacidade de produção de efeitos.



APLICABILIDADE – condição que a norma tem de ser aplicada.



REVOGAÇÃO – extinção da lei

Derrogação – revogação parcial

Abirrogação – revogação total



Quando a lei é declarada inconstitucional, perdem de plano a VALIDADE, e consequentemente, a EFICÁCIA e APLICABILIDADE. Lei Inconstitucional não tem VALIDADE, mas tem VIGÊNCIA.





3.QUANTO AO MOMENTO



3.1. Preventivo – é aquele onde o controle de constitucionalidade acontece no Projeto de Lei, o Brasil adota o este instituto conforme prof. Alexandre de Moraes. José Afonso da Silva, não admite o ato preventivo no Brasil.

Mandado de Segurança por Parlamentar para garantir o direito de não participação deste em votação de Processo Legislativo que apresenta vício formal.



3.2. Repressivo – É aquele feito depois do projeto já aprovado, ou seja, feito em cima da Lei.



4.QUANTO AO ÓRGÃO



4.1. Jurisdicional – É aquele onde cabe ao poder judiciário exercer o poder de constitucionalidade. Estados Unidos adota este instituto.



4.2. Político – É aquele onde o controle de constitucionalidade é exercido por um órgão que não integra o poder judiciário. França adota este sistema.



4.3. Misto – É aquele que tanto adota o controle jurisdicional e político ao mesmo tempo. Países Nórdicos.



Até pouco tempo o Brasil estava no sistema jurisdicional, atualmente esta migrando para o controle misto.



Os Estados que adotam controle preventivo, consequentemente estão sob utilização do controle misto, e contrariamente, os Estados que adotam o controle repressivo adota, o controle jurisdicional ou político.



Art. 52, X



5.NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL



5.1. Nulo – o ato constitucional é nulo ou inexistente (Corrente Americana). Vem sendo adota no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.



5.2. Anulável – O ato de natureza inconstitucional é anulável, ou seja, produziu efeitos até que alguém reclame. (Austríaca) Kelsen.



(Lei - 9868/99)



6.NATUREZA DA DECISÃO



6.1. Declaratória



6.2. Constitutiva





























































































O ato inconstitucional no direito positivo brasileiro



O presente trabalho pretende abranger, de forma panorâmica, a problemática envolvendo os atos inconstitucionais. Para tanto, imprescindível foi a análise do controle de constitucionalidade, visando o embasamento do cerne do trabalho, qual seja, o efeito, ou conseqüência, dos atos tidos como inconstitucionais dentro do ordenamento jurídico pátrio.



1 INTRÓITO



Primeiramente cumpre observar que, como o tema proposto se encontra na seara do controle de constitucionalidade, mister se faz uma breve análise sobre o constitucionalismo, e suas derivações, como a supremacia da constituição e a constituição rígida. Isto porque, não seria de um todo lícito entrar diretamente na questão de inconstitucionalidade, sem antes descrever, mesmo que de modo breve, as bases que amparam o controle de constitucionalidade.



2 PREMISSAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE



O controle de constitucionalidade, mesmo tendo raízes muito antigas, somente se fortaleceu e se fixou no mundo jurídico em virtude do movimento chamado constitucionalismo moderno. Isto porque, resta claro que, como bem positivou Luis Roberto Barroso, os principais pressupostos do controle são a supremacia da constituição e a rigidez constitucional.



Ora, mesmo aceitando que existe um pré-constitucionalismo, o marco inicial concreto e irrefutável se encontra na Constituição Americana e na Revolução Francesa, que originou a declaração dos direitos do homem e do cidadão, pois aqui temos um constitucionalismo formal.

A idéia de Constituição, como lei fundamental, lei maior, acompanha a história humana, passando por Aristóteles, que traça as primeiras linhas de leis que organizam o próprio poder. Chega, no que os autores afirmam ser a pré-história constitucional no século XIII, com a promulgação da Magna Carta, por João Sem Terra.



Mas, suas características eram outras. Apresenta a doutrina, que aceita um constitucionalismo antecessor ao moderno, um constitucionalismo antigo, que tem como principais características: texto não codificado; intuito de limitar o poder do soberano; irresponsabilidade do soberano em face aos desrespeito de normas fundamentais; o parlamento não é subordinado por nenhum instrumento formal, o que não impedia de modificar as regras elaboradas por atos legislativos ordinários.



Foi a partir do fim do século XVIII que se deu de forma mais acentuada a organização do Estado e a limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais, além de textos codificados.



Este marco inicial é importantíssimo para o constitucionalismo moderno, pois traz consigo a clara idéia de liberdade e igualdade, e a existência de um Poder Soberano - pertencente ao povo.



Diferentemente do constitucionalismo antigo, o moderno limita o poder não só do soberano, mas também do parlamento. Canotilho definiu Constituição Moderna, com base na sua visão de constitucionalismo moderno[1], da seguinte forma: “...a ordenação sistemática e

racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.”[2]



Enfim, são esses alguns pontos básicos do constitucionalismo:

O texto passa a ser escrito;

Poder constituinte;

Supremacia da Constituição;

Responsabilidade do Soberano;

Limitação dos três poderes;

Força normativa do texto constitucional

Supremacia da vontade popular

Forte proteção aos direitos fundamentais



A partir daí, então, nós passamos a ter o que chamamos atualmente de controle de constitucionalidade, pois acreditamos que somente no constitucionalismo moderno é que se apresentam de forma lógica e clara todos os caracteres que envolvem o controle de constitucionalidade.



Inúmeros autores trazem a informação de que existia um “modelo” embrionário na Grécia Antiga de controle de constitucionalidade, pois havia o instituto chamado graphé paranomom (argüição de constitucionalidade), onde todos os cidadãos tornavam-se responsáveis pela defesa da lei e da constituição.[3] Todavia, o foco dado neste trabalho é o valor do ato inconstitucional, sendo essa “inconstitucionalidade” derivada do constitucionalismo moderno.



Podemos, desse modo, destacar as duas pilastras centrais do controle de constitucionalidade: supremacia da constituição e constituição rígida. Antes de adentrarmos no valor do ato constitucional e suas conseqüências, iremos apresentar uma pequena noção de inconstitucionalidade.



3 INCONSTITUCIONALIDADE



Percebam que o controle de constitucionalidade é vital para a manutenção do Estado Democrático de Direito. O resguardo com a Constituição deve ser prioridade, pois, se não, poderíamos voltar ao autoritarismo, ao absolutismo.

É cediço que a saúde básica do sistema jurídico é medida pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade; conceituaremos constitucionalidade e

inconstitucionalidade. Constitucionalidade é tarefa fácil, pois tudo aquilo que emerge do ordenamento jurídico ordinário é presumidamente

constitucional, pois vigora o princípio da presunção de constitucionalidade. Entende-se que o controle preventivo é exercido com eficácia, e que dá

suporte constitucional às normas.

Agora, definir inconstitucionalidade não é tão simples como parece. Não podemos dizer que inconstitucionalidade é tudo aquilo que contraria a

Constituição. Pois, há casos que pode ser ilegalidade. Vejamos.

Dividiremos normas constitucionais em duas categorias, normas constitucionais e normas infraconstitucionais.

A primeira se divide em: originárias e derivadas. Nunca é demais relembrar que, as primeiras são inseridas na Constituição pelo próprio Poder

Constituinte originário, são as normas que nascem junto com a Constituição. As segundas são frutos de uma necessidade de atualização, são

inseridas posteriormente por emendas.

As normas infraconstitucionais se subdividem em: atos normativos primários e atos normativos não primários.

Os primeiros são todos aqueles que tem fundamento no próprio texto constitucional. São exemplos: as leis complementares, leis ordinárias, decretos

legislativos, leis delegadas, tratados internacionais, medida provisória, resoluções legislativas.

Os atos normativos não primários, ou normas infralegais são todos os atos que derivam do poder regulamentar ínsito ao chefe do poder executivo:

Decretos, portarias, regulamentos etc.

Dito isso, podemos conceituar inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade é a desconformidade da norma constitucional derivada ou do ato normativo

primário com o conteúdo material da Constituição. Vejam, aqui não entra as normas originárias, e nem os atos normativos não primários. Os

primeiros por óbvio, pois não há como uma norma originária ser inconstitucional se ela é a própria Constituição. Lembremos, todavia, que há uma

tese defendida por Otto Bachof que sustenta a inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais, em razão de um direito supranacional.[4]

Os segundos por que não existe inconstitucionalidade por derivação no direito brasileiro. O que é isso? O que há é uma ilegalidade, pois o decreto,

mesmo ferindo a Constituição, ele está, em uma escala hierárquica, abaixo das leis. A lei pode ser inconstitucional, mas o decreto é ilegal.

Uma ressalva merece ser feita. Se o decreto for autônomo, ou seja, não estiver vinculado, a nenhuma lei anterior, estaremos diante, se afrontar a

constituição, de uma inconstitucionalidade. Em suma, decreto é ilegal, e não inconstitucional, mas se for autônomo será inconstitucional, por não

haver lei anterior.

Para acentuar melhor, traremos os exemplos de Jorge Miranda: a) se a norma legal for constitucional e o decreto regulamentar for legal, não haverá

problema; b) se a norma legal for constitucional e o decreto for ilegal, evidente que estamos frente a um caso de ilegalidade; c) se a norma legal for

inconstitucional e o decreto for legal, este restará prejudicado, posto que aqui se aplica o princípio da hierarquia das normas. Assim, a

inconstitucionalidade só poderá ser debatida frente à norma legal, mas nunca autonomamente o decreto.[5]

Ainda não está completo o conceito. Falta uma última parte, que irá completar a primeira. É cediço que pode haver inconstitucionalidade material, a

qual diz respeito ao conteúdo. Por exemplo, por uma loucura qualquer o Congresso aprova e o presidente sanciona e publica uma lei que permite a

prisão perpétua. Estamos diante de uma inconstitucionalidade material, que diz respeito ao conteúdo da norma, ao seu objeto. Agora, pode acontecer

que a norma esteja de acordo materialmente com a Constituição, porém não respeitou seu trâmite constitucionalmente exigido. Por exemplo: uma lei

complementar que não respeita o art. 69, da Constituição, que diz que deve ser aprovada por maioria absoluta. Desta forma, a inconstitucionalidade é

formal. Mas que também é passível de controle.

Então, a segunda parte do conceito é a seguinte: é a desconformidade da norma infraconstitucional-primária ou da norma constitucional derivada

com as formalidades exigidas na Constituição.

Em resumo: A inconstitucionalidade pode ser efeito de vício de ordem material ou formal. Material é quando o conteúdo da lei contrariar a

Constituição (exemplo: lei que discrimina os pobres). Formal ocorre quando a lei violar dispositivos relativos à sua elaboração e vigência, ou que

estabelecer a competência do órgão de que emana.

Há outras formas de inconstitucionalidade. Devemos salientar que a inconstitucionalidade pode se dar de duas formas: ação e omissão. Nas palavras

de José Afonso da Silva, a primeira “ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da

constituição...”. A Segunda é verificada “nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar

plenamente aplicáveis normas constitucionais.”[6]

Agora, resta conceituar controle de constitucionalidade. Podemos, com essas linhas e amparado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, conceituar

controle de constitucionalidade:

Controle de constitucionalidade é, pois, a verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição. Envolve a verificação

tantos dos requisitos formais - subjetivos, como a competência do órgão que o editou - objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua

edição - quanto dos requisitos substanciais - respeito aos direitos e às garantias consagradas na Constituição - de constitucionalidade do ato jurídico.

[7]

3.1 Conseqüências da inconstitucionalidade

Esse item comportará o cerne do artigo será analisado o valor do ato inconstitucional, em seus mais diversos aspectos.

Em primeiro lugar é necessário comentar sobre a conseqüência necessária da inconstitucionalidade.

Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, defende a tese de que o ato inconstitucional será declarado: revogado, ou inexistente ou ineficaz.

Revogação irá ocorrer quando se verificar que a lei tachada de incompatível com a constituição, já se achava em vigor por ocasião desta. Acredita, o

citado autor, que inconstitucionalidade é um estado, e se este estado se der por uma lei anterior a Constituição vigente, teremos o efeito desse

estado, que é a revogação da lei.[8]

Inexistência da lei tem lugar quando, na sua elaboração, não forem obedecidos ou observadas as formalidades constitucionais prescritas para o

processo legislativo. Aqui a conseqüência do estado de inconstitucionalidade, é a inexistência.

Em suas palavras: “A lei no caso não é nula ou ineficaz, mas, simplesmente, inexistente como lei. Se o ato a que se atribui este nome se apresenta

sob a forma estabelecida pela Constituição, ou não foi baixado pelos órgãos competentes para fazê-lo, ou não obedeceu na sua elaboração ao rito e

ao processo prescritos, não se trata, na hipótese, de uma lei.”[9]

Quando uma lei for posterior à Constituição e elaborada conforme os preceitos estabelecidos, conter no seu contexto preceito incompatível, ela será

ineficaz.

Para o referido autor, “a lei, assim declarada inconstitucional, não fica revogada ou nula, continua a figurar nos registros e no corpo das leis, mas os

tribunais a desconhecem na apreciação dos casos concretos submetidos a seu julgamento, negam-lhe aplicação, recusando-lhe eficácia jurídica.”[10]

Jorge Miranda, a seu turno, distingue quatro tipos de atos desconforme à constituição:

ato inexistente: quando não produzir efeito algum desde a origem, independente de declaração por qualquer órgão público. Não chega sequer a

existir no mundo jurídico.

ato nulo: o ato não produz efeitos desde sua origem. Aqui se faz necessário a declaração de inconstitucionalidade do órgão público.

ato anulável: são os atos que admitem sanação do vício. Deixam de produzir efeitos quando declarados inconstitucionais.

ato irregular: atos cuja desconformidade é irrelevante, não prejudica a produção de efeitos.[11]

Inúmeras obras doutrinárias foram escritas sobre o tema, sendo que a conseqüência do ato jurídico dependerá de cada sistema adotado no país.

Lembrou bem Luiz Palu: “Malgrado a eiva da inconstitucionalidade ser única, dependendo do sistema adotado em cada ordenamento jurídico, os

efeitos da inconstitucionalidade podem variar...”[12]

Passaremos, então, a analisar as conseqüências do ato inconstitucional no ordenamento pátrio.

3.2 Conseqüências do ato inconstitucional no ordenamento pátrio

No Brasil vislumbra-se uma forte influência americana na doutrina do controle de constitucionalidade, a qual foi cedendo terreno para os

pensamentos da Europa Continental.

Assim, no final do século XVIII e início do século XIX, o pensamento americano sobre o tema se concretizou no Brasil por intermédio de Rui Barbosa.

Defendia, com maestria, que o ato inconstitucional era nulo. Esse posicionamento foi fincado em uma ação que se transformou numa magnífica obra

por ser rica e moderna.

Nessa oportunidade, Rui Barbosa se apoio em inúmeros doutrinadores e juizes americanos, para defender a nulidade do ato inconstitucional.

Citou Dicey: “Dirigido a um ato do congresso, o vocábulo inconstitucional quer dizer que esse ato excede os poderes do congresso e é, por

conseqüência, nulo. Neste caso a palavra nulo importa necessariamente reprovação. O americano poderia, sem incongruência alguma, dizer que um

ato do Congresso é uma boa lei, beneficia o país, mas, infelizmente, peca por inconstitucional, isto é, ultra vires, isto é, nulo”.[13]

Citou Kent: Todo o ato do congresso, todo ato das assembléias dos Estados, toda cláusula das Constituições destes, que contrariarem a Constituição

dos Estados Unidos, são necessariamente nulos. É uma verdade óbvia e definitiva em nossa jurisprudência.”[14]

Citou, como não poderia ser diferente, Marshall: “Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o

intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria de tais governos de ser que qualquer ato da legislatura,

ofensivo a Constituição, é nulo. Está doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, portanto, deve-se observar como um dos

princípios fundamentais de nossa sociedade”.[15]

Para, por fim, concluiu: “Toda medida, legislativa, ou executiva, que desrespeitar preceitos constitucionais é, de sua essência, nula.”[16]

Essa tese foi sedimentada no Brasil. Vários doutrinadores, vários Ministros, vários juízes, a acolheram. Dessa feita, o país passou a adotar como

conseqüência do ato inconstitucional a nulidade.

Percebe-se, com isso, que a lei inconstitucional não tem nenhuma eficácia, nem jamais teve, nem terá.

Visando aclarar o tema, traremos a lume a precisa explicação sobre o tema de Ronaldo Poletti:

Para uma norma valer, isto é, para ela ter força como norma jurídica, será preciso que tenha essa qualidade do jurídico, que é a juridicidade. Ora, a

norma jurídica não é apenas um imperativo atributivo, a ordem coercível contida num ordenamento estatal ou dela decorrente, ela precisa ser

possível. Deve espelhar categorias jurídicas. Nelas estão incluídas as atinentes aos sistemas de Direito, consoante são eles adotados pelos

ordenamentos jurídicos nacionais. A lei pode não produzir efeitos, se lhe faltar o fundamento que a realidade social lhe nega, ao impor-lhe restrições.

O problema da compatibilidade da norma com a Constituição também é uma questão do fundamento e da eficácia. O controle da constitucionalidade

representa uma adaptação, como já escrevemos, dos princípios do direito natural, fundados nos costumes, na Lei da Terra, aos sistemas que adotam

uma Lei Suprema escrita, um Código Constitucional. Sempre o fundamento axiológico, quer fundado no Direito Natural, quer na técnica constitucional

dos países de Constituição escrita, é o elemento retirado da norma para negar-lhe eficácia, como por exemplo, através da declaração de

inconstitucionalidade.

Isso ocorre nas declarações de inconstitucionalidade (a norma não tem fundamento na Constituição, logo não é lei), cujo corolário reside na retirada

de sua eficácia fática: a lei continua a existir formalmente (vigência normativa), mas porque não se compatibiliza com a Constituição (ausência de

fundamento axiológico) deixa de produzir efeitos, por força de uma repercussão social (eficácia fática).[17]

Note-se que a regra aceita, sem descartar as exceções jurisprudenciais e doutrinárias, é que o ato inconstitucional é nulo.

Essa nulidade comporta efeito ex-tunc. Pois, a eiva da inconstitucionalidade atinge a lei desde seu nascimento. Ademais, a nulidade é declarada,

tendo a decisão natureza declaratória, isso é a regra.

Contudo a sanção nulidade não pode mais ser entendida como absoluta no sistema atual. Vez que o ato inconstitucional está suscetível de várias

sanções, e de diferentes graus.

Com a Lei 9.868/99, que trata das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade, houve enormes e

cruciais mudanças nos efeitos do ato inconstitucional.

O art. 27 da referida lei possui a seguinte redação: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança

jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos

daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

O mencionado artigo reforça, a contrario sensu, a idéia de que a o ato inconstitucional é nulo.[18] Pois se faculta ao Supremo manipular os efeitos,

deixando claro que, ao fazer uso dessa exceção, poderá impor conseqüências que não correspondem ao ato nulo, infere-se que a regra é a nulidade.

No entanto, a referida lei consagra a anulabilidade eventual, ou seja, como o STF pode manusear os efeitos da declaração, o ato aparece como

anulável.

Isso importa no acolhimento, grosso modo, das teses e práticas defendidas na Europa. Onde prevaleceu a doutrina kelseniana. Kelsen entendia que

a lei inconstitucional é uma lei anulável, por um processo especial. É uma norma anulável, com efeito retroativo, e neste sentido nula, pois a nulidade

é apenas o grau mais alto da anulabilidade. Isso porque a lei foi válida até sua anulação, não era nula desde o início.

O STF pode manusear os efeitos do ato da seguinte forma: impor efeito ex-tunc (efeito retroativo); ou ex-nunc (efeito ultra-ativo); ou, ainda,

determinar uma data entre o ato inconstitucional e a decisão, que na verdade não é nem ex-tunc nem ex-nunc. Isso sem mencionar os efeitos erga

omnes e inter parts, os quais também podem ser restringidos.

Mas, para isso, terá que estar presente algumas condições, vejamos: segurança jurídica e excepcional interesse social.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que tais critérios “ensejam uma discricionariedade que chega, no fundo, ao arbítrio.”[19]

Por fim, resta dizer que a natureza da decisão também comportará exceções, pois não será apenas declaratória, como requer a doutrina clássica.

Poderá ser: a) declaratória, quando reconhece uma inconstitucionalidade como nulidade; b) constitutiva, quando opera uma restrição nos efeitos da

inconstitucionalidade; e c) mandamental, no caso de inconstitucionalidade por omissão.

Bibliografia ALVARENGA, Maria Amália de Figueiredo Pereira; ROSA, Maria Virgínia de Figueiredo Pereira Couto. Apontamentos de metodologia

para a ciência e técnicas de redação científica: monografias, dissertações e teses. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. ARAUJO,

Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BACHOF, O. Normas

constitucionais inconstitucionais.Coimbra: Almedina, 1994. BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. 2. ed. Campinas: Russell, 2004. BARROSO, Luís

Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. Controle jurisdicional

das leis. 2. ed. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. CANOTILHO, J. J.

Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de

constitucionalidade das leis nos direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris, 1984. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito

Constitucional Didático. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo:

Malheiros, 2004. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. ______. Do processo

legislativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ______. O valor do ato inconstitucional em do direito positivo brasileiro. Revista do Advogado. Ano XXIV,

n.º 76, p. 71. jun. 2004. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. v. II. MORAES, Alexandre de.

Direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2001. POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos

direitos. 5. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1999. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003.

VELOSO, ZENO. Controle de constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Notas

[1] Constitucionalismo moderno para esse autor é: a teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em

dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. [2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da

Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. p. 46. [3] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva,

2002. p. 26-27. [4] BACHOF, O. Normas constitucionais inconstitucionais.Coimbra: Almedina, 1994. [5] MIRANDA, Jorge. Manual de direito

constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.p. 276. V II. [6] DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São

Paulo: Malheiros, 2004. p. 47. [7] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 34. [8]

BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. Controle jurisdicional das leis. 2. ed. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. p. 131. [9] Ibid, p. 133. [10] Ibid, p.

134. [11] MIRANDA, op. cit., p. 315-316, nota 5. [12] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2001. p. 87. [13] BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. 2. ed. Campinas: Russell, 2004. p. 39. [14] Ibid, p. 40. [15] Ibid, p. 41. [16] Ibid, p. 43. [17]

POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 126-127. [18] FERREIRA FILHO, Manoel

Gonçalves. O valor do ato inconstitucional em do direito positivo brasileiro. Revista do Advogado. Ano XXIV, n.º 76, p. 71. jun. 2004. [19] Ibid, p.

71.