Processo Civil 4ª aula

Rio de Janeiro, 08 de abril de 2010.






Processo Civil – 4ª. Aula



Continuação...



2.4.5.Legitimidade ad causam



Pertinência subjetiva da ação, quem define a parte legitima da ação é a Lei. Verificar quem são as pessoas jurídicas da relação processual.



2.4.6.Pertinência Subjetiva da Ação



2.4.6.1. Titulares da Relação jurídica Material



Deve haver algo em comum na relação jurídica processual e relação jurídica material.



O direito material é que definirá quem serão os titulares na relação jurídica material e processual.



Defesa em nome próprio em defesa de direito próprio. (art. 6°)



2.4.6.2. Lei



A lei define situações em que teremos uma legitimidade extraordinária. Defesa em nome próprio porem de direito alheio. (art. 6°, parte final). Em latu sensu



CDC – 82 (Lei 8078/90)

5°, ACP (7347/85)



2.4.7.Classificação



2.4.7.1.Ordinária



2.4.7.2.Extraordinária



Atua em nome próprio em defesa de direito alheio.



2.4.7.2.1.Autônoma



Hipótese em que o legitimado atua independentemente do verdadeiro titular do interesse. MP atua sem o interesse do titular do Direito. A vontade do verdadeiro titular do interesse é irrelevante.



2.4.7.2.1.1.Concorrente



Porque há mais de um legitimado extraordinário e quaisquer deles podem atuar, inclusive nas ações coletivas do CDC e Ação Civil Publica, a legitimidade é concorrente e disjuntivas (Quaisquer dos legitimados podem atuar independentemente da vontade do outro). O que deverá ser reunidas as ações por litispendência ou coisa julgada



2.4.7.2.1.2.Exclusiva



Há apenas um legitimado. Ex.: (82, CDC; 5° LACP e Lei de Ação Popular 4717/65)



2.4.7.2.2.Subordinada



Esta subordinada a vontade do verdadeiro titular do interesse deduzido em Juízo. (assistente Simples – art. 50/55 do CPC). O Assistente atua em favor do assistido, estando subordinado a vontade do assistido. Se o assistido não quiser recorrer ou reconhecer o devido, o assistente esta subordinado a esta vontade.



2.5.Cumulações (292, CPC – trata também de competência).



Existe efetivamente na cão mais de um elemento na ação, mais um autor, réu, causa de pedir e pedido. (Litisconsórcio)



2.5.1.Subjetiva (litisconsórcio – CPC 46 ao 49)



2.5.2.Objetiva



Eventual grau de dependência entre os elementos da ação (Pedidos).



2.5.2.1.Simples



Os pedidos serão analisados de forma independente (Direito Material e Moral), um pode ser acolhido e o outro não.



2.5.2.2.Eventual = subsidiário



Mais de um pedido e parte de um pedido apenas será analisada se outro pedido não for acolhido. O Autor apresenta um pedido principal e um pedido subsidiário.



2.5.2.3.Sucessiva



Teremos exatamente o inverso da eventual, o que se tem presente um pedido primeiro que deva ser acolhido para que se deva reconhecer o outro pedido em decorrência do primeiro. (vinculo empregatício + verbas rescisórias)



CPC 289, utiliza a palavra sucessiva porem esta tratando da cumulação eventual.



2.6.Concurso



Mais de uma ação possível para resolver um único problema e então o Autor escolherá qual elemento ele deverá utilizar antes da ação ser proposta. O Concurso também se divide em Subjetiva (partes) e Objetiva (causa de pedir e pedido).



3.PROCESSO



3.1.Conceito = (natureza)

Ente complexo: RJP + procedimento em contraditório)

Ente complexo formado intrinsecamente (abstrata) sendo exteriorizado em procedimento extrínseco (em contraditório).



O processo é abstrato e complexo. O processo na sua essência não é visto é caracterizado por uma ação e jurisdição que se desenvolve. Materializado pela seqüência de atos processuais.



3.1.1. Teorias



IMANENTISTA – porque havia a idéia de que o processo era parte do direito material. Não era visto de forma autônoma.



CONTRATUALISTA – vendo o processo como um contrato entre as partes. As partes pactuam que vão resolver o litígio de forma certa.



RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL - Oscar Billow – séc. XVIII. (todo o processo ainda esta presa a esta teoria).



Estado/Juiz <-> Partes; Complexa – por reunir diversos atos processuais, pública – porque o estado faz parte dela e Dinamica – porque se prolonga pelo tempo



SEQÜÊNCIA DE ATOS PROCESSUAIS



3.2.Pressupostos



3.2.1.Existência



São os elementos fundamentais de constituição do processo, constituição da relação jurídica. São os vértices da relação processual.



JUIZ PARTES

Existem doutrinadores que entendem que a citação é pressuposto de existência.







3.2.2.Validade



São chamados de pressupostos de prosseguimento ou prosseguimento regular. Entendimento majoritário a CITAÇÃO.



Também são considerados como pressupostos de validade: Competência, capacidade e regularidade formal da demanda, pressupostos processuais negativos.



São chamados de validade pois se não estiverem presentes, pode ser declarada a sua nulidade.



3.2.3. Eficácia



Barbosa Moreira – dia que ao longo do processo há atos cuja eficácia pode estar comprometida sempre por definição legal – Ex.: 47, parte final do CPC.



(obediência ao litisconsórcio necessário)



3.2.3.1.Objetivos e subjetivos



Subjetivo = pessoa e objetivo = outros elementos.



SUBJETIVO, é o Estado (Juiz), partes, competência do juízo e capacidade das pessoas.



OBJETIVO, são os demais, como a petição inicial, demanda apta e ainda os pressupostos negativos, regularidade formal da ação.



3.2.3.2.Negativos



São determinados elementos, determinados fatores que não podem estar presentes, sob pena de gerar nulidade do processo se ele prosseguir.



LITISPENDENCIA (§§, 301), PEREMPÇÃO (268, § único), COISA JULGADA (§§, 301), CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM (Lei de arbitragem).

4. CAPACIDADE



4.1.Ser parte



Capacidade de ser Autor e Réu. (capacidade de direito).



Art. 7° e seguintes CF, e art. 12, do CPC, Pessoas Naturais;

Art. 986 a 990 do CC, art. 12, VII do CPC;

Art. 12, §9° do CPC;

12, III a V do CPC;

Art. 37 do Estatuto do Índio, 6001/73;

Art. 127 e seguintes da CF;

Art. 82 do CPC;

Art. 5° da Ação Civil Pública;



4.2.Estar em Juízo



Significa a capacidade de atuar por si, independentemente de representação ou assistência. (capacidade de fato).



Chamada comumente de capacidade processual, é de todo aquele que pode praticar atos processuais sendo autor e réu, independentemente de assistência ou representação.



Art. 12, III a V (Representação);

Art. 12, VI e VIII (Presentação);

Art. 12, V, (espólio);

Art. 12, § 1° (exigência de litisconsórcio necessário, entre espólio de herdeiros e sucessores);



4.3. Postulatória



Capacidade de tratar, postular diretamente ao Juízo.



Art. 33 do CPC, c/c 133 da CF;

Art. 36 e seguintes;

Art. 39, §único, 2° parte (endereço para intimação);

Art. 37, § único (permite que o advogado atue sem mandato, restrita as hipóteses mencionadas neste).



DEVERES O ONUS DAS PARTES E SEUS PROCURADORES (ART. 14 ao 35 do CPC)



= Responsabilidade Subjetiva (art. 14 ao 18 do CPC) -> Litigância de má-fé. (art. 14 e 17 – tratam dos atos).



= Responsabilidade Objetiva (art. 19 ao 35 do CPC) -> quem é parte em um processo está sujeito aos deveres do 19 e seguintes.

Art. 19, CPC – Custas em sentido latu e honorários de sucumbência. (basta a parte ser sucumbente – é aquele que tenha sido considerado o causador da demanda.

Art. 890 e seguintes do CPC – Ação de Consignação em pagamento (insuficiência de depósito).



Custas - são adiantadas e posteriormente serão pagas por aqueles que efetivamente são os próprios devedores das custas. Quem deve inicialmente quem promove o ato. Ao final arcará com as custas o sucumbente.



Honorários de Sucumbência – arbitrado pelo art. 20 do CPC.



475-J do CPC – estabelece que não há mais necessidade de o devedor ser citado da sua dívida, tendo o devedor 15 dias para efetuar o seu pagamento.

Processo Civil 3ª aula

Rio de Janeiro, 01 de abril de 2010.






Processo Civil – 3ª. Aula





1.COMPETÊNCIA



1.1.Competência Territorial (94 c/c 100, IV e V, CPC)



94 e 95 CPC

94 do CPC – Relações e Dir. Pessoal (Competência Relativa);

95 do CPC – Direito Real (Competência Relativa), para a todas as exceções da parte final é de Competência Absoluta.

(Situação, Eleição, Domicílio do Réu).

- CUMULAÇÃO, de pedidos numa mesma ação – Rescisão Contratual (obrigacional/art. 94) + Reintegração de Posse (parte final do 95).

2 correntes – (1ª) O pedido de competência relativa deve seguir o de competência absoluta. (a reintegração (pedido acessório) depende da rescisão (pedido principal))



O art. 94 precisou ser complementado pelo IV e V do 100



(IV, a) – Réu = Pessoa Jurídica, o foro da sede é o foro correto.



(IV, b) – Filial/agência = Ação direcionada para a Agência.



(IV, c) – Pessoa Jurídica sem personalidade, nestes casos a ação será proposta onde se exerce a atividade principal.



Outras opções

Alínea d, IV, 100 – Ação pode ser proposta no foro onde o cumprimento da obrigação deverá ser satisfeita. (depende da natureza da obrigação)



Hipóteses de Indenização – (94 é uma possibilidade)



(V, a) – Ação de reparação de Dano, provem de um fato ou ato, o Autor pode optar pelo foro do ato ou fato lesivo. (genérico).



99 do CPC – tentou tratar da Competência territorial, quando a União for parte.

§§ 1° e 2° - versam sobre a mesma matéria, não são recepcionados pelo §§ 1° e 2° do 109 da CF.

Ação em que a União for Autora deverá proposta ação d]no domicilio do Réu, e no caso contrário, União parte ré, será no foro do Autor.



ESTADOS E MUNICÍPIOS SEJAM PARTES – não há prerrogativa de foro, e existe uma demanda que possa ser proposta no foro domicilio do Autor, e o mesmo more em Petrópolis, será proposta naquele local, há uma competência de Juízo. JUIZO PRIVATIVO. (súmula 206 do STJ) existência de juízo privativo não cria prerrogativa de foro privilegiado.



1.2.Foros Privilegiados



§100 – neste caso quando há indenização em decorrência de acidente ou delito envolvendo veículos (transito) – foro do domicilio do Autor.



I e II, do 100 CPC.

Foro da mulher, ação de família. Ela pode optar pelo 94 ou pelo 100, I.



O inciso I, é entendido por alguns doutrinadores que não foi recepcionado pelo CF devido o princípio da igualdade.



II – Alimentando propondo ação, ele pode fazê-lo no foro de seu domicílio – prerrogativa. O Art. 475-P, perde forças para o art. 100.



101, I do CDC (8078/90) – Foro privilegiado do Consumidor.

Art. 4° da lei 9099 – Ação de indenização pode ser proposta no foro do domicilio do Autor.



Art. 80 do Estatudo do Idoso – ações individuais pode se valer do foro de seu domicilio.



Art. 39, da lei 4886 de 1965 – Ações oriundas de contrato de representação comercial, permite que o representante proponha ação no foro de seu domicilio.(STJ entende que neste caso há natureza absoluta)



2.AÇÃO



2.1.Conceito



Direito subjetivo processual de provocação do Estado/Juiz. A ação é caracterizada por este direito.

Materializada pela Demanda. Este direito é incondicional.



A demanda instrumentaliza a ação, pela petição inicial, ela é a instrumentalização do direito de ação.



Ação em Sentido Material – são os atos praticados diretamente pela parte extra processo com objetivo de satisfação do direito material. (próprio credor executando atos parta satisfação de direitos).



Ovídio Batista – entendia que os atos executivos jurisdicionais eram ações em sentido material.



Ação como direito de justo processo, defendido por Leonardo Grecco. Direito de provocar e receber a contra prestação jurisdicional.



2.2.Teorias



CIVILISTA – (imanentista) – foi a primeira a respeito da ação e não considerava a cão como direito próprio. Apêndice do D. Material.



CONCRETA DO D. DE AÇÃO – enxergava a ação de maneira própria, reconhecendo-a como direito autônomo, porem, dependente, somente existiria se existisse o crédito.



ABSTRATA – a ação é autônomo e independente da existência do caso concreto, a ação é verificada abstratamente. Não pode existir de maneira arbitrária as partes, para que haja uma analise de mérito é preciso que se preencham determinados requisitos – CONDIÇÕES, por este motivo é que se reconhece que nossa teoria é ECLÉTICA. (3°, 4° e 267, VI do CPC)



2.3.Elementos (§§ do 301 do CPC)



Partes, causa de pedir e pedido. Podendo haver pluralidade de elementos.



Partes - Aquele que pede, em face de quem é proposta. (ações principais e incidentais).



Causa de Pedir – Teoria da substanciação, o demandante é obrigado a apresentar o fato e o fundamento jurídico (repercussão jurídica que aquele fato gerou) fato = causa de pedir remota e Fundamento = causa de pedir próxima.



Barbosa Moreira

Causa de Pedir Ativa – é o título (contrato)

Causa de Pedir Passiva – descumprimento do título (descumprimento do contrato)



Pedido

Pedido Imediato – Provimento Jurisdicional (Sentença).

Pedido Mediato – pedido de entrega de bens ou obrigação de fazer de situação jurídica.

De uma ação trabalhista, se pede o vínculo e direito provenientes deste contrato (imediato) e a sentença (mediato).



José Cruz e Tutti

Causa de pedir simples, composta e complexa

CPS – aquela ação didática, uma causa de pedir e um pedido (falta de pagamento e despejo).

CPC – duas causa de pedir e um pedido

CPCompl. – várias causas de pedir e pedidos.



2.4.Condições da Ação (3°, 4° e 267, VI do CPC)



2.4.1.Apreciação: Teorias – se na apreciação da condição da ação analisa-se a prova ou acredita-se na assertiva do autor.



DINAMARCO

Analisa-se – quando se analisa a condição da ação, quando a parte é ou não legitima, analisa-se provas, documentos, se o credor é aquele legítimo, ou o devedor é legítimo. Se a assertiva for inverídica, ou seja o Autor mentir, será julgada sem mérito.



Acredita-se na assertiva do Autor – TEORIA DA ASSERÇÃO – não se analisa prova para efeito das condições da ação, acredita-se na assertiva da parte, se a parte estiver mentindo, aprecia-se o mérito, e é julgada IMPROCEDENTE a ação, basta ler a ação.



2.4.2.Interesse, Possibilidade Jurídica



Interesse se divide em NECESSIDADE e UTILIDADE, existem autores que ainda entendem a ADEQUAÇÃO.



ADEQUAÇAO – significa que o instrumento ou a via, ou ainda o procedimento escolhido tenha sido o procedimento correto. A via eleita foi a via adequada, se não foi falta interesse. PRESSUPOSTO PROCESSUAL, 267 e 295 do CPC.



NECESSIDADE – a necessidade está relacionada com a vantagem jurídica que se quer alcançar. Precisar do poder judiciário para alcançar condição melhor do que aquela que se encontra. DEMANDA MERAMENTE DECLARATÓRIA A NECESSIDADE É ABSOLUTA. Repercussão na vida do sujeito.



UTILIDADE – está relacionada com a utilidade do poder judiciário no caso concreto, esta voltada para a necessidade de ação do poder judiciário.



POSSIBILIDADE DA AÇÃO – Câmara afirma que não pode ser do pedido, mas sim da ação, sendo esta possibilidade generalizada a toda a ação. A possibilidade jurídica é analisada em tese. Significa que os elementos da ação em tese são admitidos pela ordem jurídica daquela localidade.



Significa dizer que o sujeito esta apresentando uma indenização devido a um atropelamento. Tudo aquilo que em tese não foi proibido será em abstrato permitido. Se não há uma vedação, em tese pode ser analisado.

Processo Civil 2ª aula

Rio de Janeiro, 25 de Março de 2010.






Processo Civil – 2ª. Aula





1.COMPETÊNCIA



1.1.Conceito



Medida de Jurisdição – Estabelecida a partir de conjunto de elementos fixadores, os quais limitam o exercício da jurisdição, distribuindo as ações para determinados órgãos.



A Jurisdição é uma e não divisível.



1.2.Critérios ou elementos fixadores da competência



Modelo Italiano de competência = CHIOVENDA



Matéria (competência do Juízo), funcional, valor da causa e territorial (competência de foro).



Nosso direito adota um5° critério “pessoa” (art. 109, I, CF).



COMPETÊNCIA

Absoluta Relativa

Matéria Valor da Causa

Funcional Territorial

Pessoa



Via de regra a competência do valor da causa e territorial é relativa.



Funcional é absoluto, Art. 94 do CPC.









1.2.1. Competência da Matéria



Natureza da lide com suas características específicas.



1.2.2. Competência do Valor da Causa



Elemento da petição inicial (art. 282, CPC)

Valor da Causa ≠ dos pedidos

Defini se é direcionado aos Juizados ou Varas e na Trabalhista defini o Rito. (Leis 9099/99, 10259/01 e 12153/09).



1.2.3. Competência Territorial



Limitações geográficas que delimitam o foro.



1.2.4. Competência Funcional



Preocupação segundo aos quais determinados órgãos/foro, haveria um funcionamento melhor para aquele caso. Direcionado a qualidade de julgamento daquela causa. MELHOR FUNCIONAMENTO, PREOCUPAÇÃO PARA O JULGAMENTO DAQUELA AÇÃO.



A competência funcional está presente nos seguintes casos: quando houver mais de um juízo funcionando num mesmo processo. (Juízo Monocrático, 2ª. Instancia e demais instancias).



Mais de uma ação, ligados pela mesma lide (conexão), direcionados a um único Juízo (órgão prevento as demais causas) – Causa Conexa, encaminhada ao Juízo prevento com competência funcional para as ações preventas.



Compet. Funcional Hierárquica /vertical -> Recurso

Compet. Funcional Horizontal -> Precatória



 132 CPC (Juiz está vinculado ao julgamento, uma vez quem presidiu a AIJ).







2.NATUREZA



Relativa ou absoluta (art. 111 e segs. do CPC)

Art. 3° da Lei 10259/01, terá natureza absoluta em razão do valor da causa.



- art. 95, CPC, ações da parte final (compet. Nat. Absoluta).



Ações Coletivas em regra tem natureza absoluta (territorial).



3.PRINCÍPIO DA PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO (Art. 87, CPC)



Onde se ingressa com ação (Juízo) é neste que se finda, irrelevante quaisquer mudança de foro por parte das partes.

Exceção: modificação de qualquer critério absoluto, o princípio da perpetuação da jurisdição é afastado.

Exemplo: Emenda 45 com a Justiça do Trabalho. STF p/ STJ, para homologação de sentença estrangeira.



475-P, § único, CPC – estabelece a competência itinerante, permite que os autos sejam encaminhados da fase de conhecimento a outro órgão de outro foro.

Objeto de maior efetividade



4.ARGUIÇÃO / DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA



Depende precisamente de natureza relativa ou absoluta.



RELATIVA ABSOLUTA

Exceção, 307 e 297 301, II – contestação preliminar de contestação

Provocação De Ofício

Prazo de Resposta Qualquer tempo e Grau de Jurisdição

X Ação Rescisória

Preclusão X

Réu (304, CPC) Cuidado – só o Réu pode argüir incompetência relativa, provocada pelo Autor. Réu e Autor



PRECLUSÃO – Temporal, Consumativa e Lógica.



Art. 112, § único do CPC c/c 114 da CF -> cria situação excepcional quanto a provocação.

114 – se Juiz não argüir, preclui-se para este, cabendo ao réu argüir. Momento da apreciação da petição inicial (art. 284 e 285 do CPC).



5. MODIFICAÇÃO DA COMPETENCIA (art. 102 e segs. CPC)



Só pode acontecer no critério de natureza relativa. (exceção – necessário autorização, 102).





Objeto(pedido)

.Conexão, 103 do CPC

Reunião Fundamento (C.Pedir)

.Continência (hipótese qualificada de conexão)



104 do CPC, Identidade de partes, causa de pedir e uma causa de pedir mais abrangente.

- Identidade Jurídica – causa de um Juiz, passando a outrem.



5.1.Continência



Quando houver relação de prejudicialidade, quando haver causa de pedido numa ação e pedido noutra.



5.2.Litispendência



Idênticas partes, causa de pedir e pedidos.



5.2.1.Inércia do Réu



Quando deixa de apresentar a exceção de competência.



5.2.2.Vontade das partes



Eleição



5.3.Prevenção



106 (Despacho), 219 (Citação), 105 (Reunião) – não diz sua aplicação. Se positivo -> Cite-se, quando Juiz tiver mesma competência territorial (foro).



Prorrogação de Competência (102 e segs.) – Conseqüência da notificação da competência (ampliação).



6.Conflito de Competência (art. 115 / 120)



Hipóteses de conflito (115), quando mais de um órgão se considerar competente para julgar a causa (positivo) e se contrário (negatico).



Tão danoso que pode ser provocado por qualquer sujeito do processo. (118).



Competente para julgar os conflitos, vai depender dos órgãos envolvidos.



6.1.Conflito entre órgãos de mesmo Tribunal



Será julgado pelo próprio Tribunal



6.2.Conflito entre órgãos de justiça/tribunais distintos, compete ao STJ (105, I, CF)



Entre o STJ e qualquer outro órgão: STF (102, I, CF).







7.COMPETÊNCIA INTERNA / INTERNACIONAL (88 A 90 CPC)



88 -> quando eventualmente a causa será julgada fora do Brasil, concorrente (autoridade jurisdicional (Brasil e Internacional).



Se houve julgamento e homologação de sentença no estrangeiro => novo julgamento e nova homologação de sentença, Juízo ou Deliberação.



89 -> competência exclusiva: somente autoridade brasileira porque se trata de imóvel, partilha no Brasil.

Homologação de Sentença Estrangeira: 88 é possível; 89 é impossível e 90 – Litispendência ou Coisa Julgada.



8.Competência de Foro / Territorial (94 e segs. CPC).



Regras 94 e 94 (Pedido define a competência). Direito Real – Reivindicação de coisa, reintegração, manutenção e interdito proibitório.

Processo Civil 1ª aula

Rio de Janeiro, 18 de Março de 2010.






Processo Civil – 1ª. Aula





Bibliografia

MANUAIS: FRED DIDIET (Curso de D. Proc. Civil)

CÂNDIDO R. DINAMARCO (Instituições de D. Proc. Civil)

ALEXANDRE CÂMARA

HUMBERTO THEODORO



CÓD. PROC. CIVIL: Nelson Nery Jr.



NOVAS LEIS: 11965, 11969, 12008, 12004, 12122, 12125, 12126, 12153 todas de 2009 e 12195/10.



1.JURISDIÇÃO, PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO E DO PROCESSO



1.1.Conceito



“Justa composição da lide”

Canelutti

“atuação em concreto da vontade da lei”

Chiovenda



Mesmo que haja composição a jurisdição foi alcançada, Chiovenda é a interpretação de maior aceitação, pois deu origem as principais idéias atuais.



Atividade atribuída a uma terceiro imparcial que irá realizar, atuar, aplicar, seja reconhecendo ou efetivando, ou ainda protegendo uma situação jurídica deduzida em concreto em um poder de império, de Estado, uma atividade não suscetível a controle externo e que tende atingir a imutabilidade. (características essenciais de jurisdição)



JURISDIÇÃO é uma atividade de heterocomposição, pois tem imposição de terceiros independente da vontade das partes, obrigatoriamente imparcial, com aplicação de ordem jurídica pré-estabelecida.



ORDEM JURIDICA PRÉ-ESTABELECIDA – Reconhecendo direitos (conhecimento), efetiva (executiva), protegendo.



Toda atividade jurisdicional tende a responder ato concreto jurídico, é executada por autoridade nomeando pelas partes ou pelo Estado.



CONTROLE EXTERNO – Tem por objetivo dar a capacidade jurisdicional, não tendo este controle não é jurisdição. Lei de Arbitragem: 9307/96



Atividade Jurisdicional tendem alcançar a imutabilidade com a coisa julgada (467 CPC).



O Juiz declara a vontade da lei, mas também, criam novas tendências protetivas com base legal.







1.2.Outras questões pertinentes ao Conceito de Jurisdição



1.2.1.Função eminentemente declaratória (característica clássica)



Deve se levar a ferro e fogo que tem poderes próprios para julgar e outro para legislar, onde estes não se confundem.



1.2.2.Função criativa dentro da atividade jurisdicional (súmula vinculante)



A princípio a atividade jurisdicional deveria ser declaratória, mas está atividade tem se modernizado com a criatividade jurisdicional.



TRILOGIA: JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO



2.JURISDIÇÃO COLETIVA



Exige características marcantes. Têm espécie de D. Coletivos

D. Brasileiro -> art. 81, § único CDC (8078/90)



Para que haja jurisdição coletiva, tem que ter legitimidade extraordinária.

Art. 82, da lei 8078/90 CDC

Art. 5° da Lei de Ação Civil Pública



Em regra existe coisa julgada Erga omnis, ultrapassa o limite das partes.

Erga omnis = todos os envolvidos naquela atividade.



3.JURISDIÇÃO INFERIOR E SUPERIOR



3.1.Jurisdição Inferior



Sinônimo de 1° Grau de Jurisdição e Originária. 1ª analise da matéria.



3.2.Jurisdição Superior



Competência Recursal (2° Grau de jurisdição ou 2° Grau de Jurisdição Especial).



4.PRINCÍPIOS / CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO



4.1.Inércia Jurisdicional (art. 2° do CPC)

Art. 128 do CPC – Princípio do Dispositivo

Art. 460 do CPC – Princípio da Congruência, Correlação e adistrição.



Tem sido proposta a fase de conhecimento, automaticamente viva a fase de execução.



475-J, vale a partir do Transito em julgado (entendimento do STJ)









4.2. Princípio do Inquisitivo



Poder do Juízo de prática de determinados atos processuais sem provocação das partes. (de ofício)

Art. 130 do CPC – Perseguição de prova necessária e indeferimento de prova desnecessária.



461, § 4° - não precisa provocação da parte.



DISPOSITIVO ou INQUISITIVO – aplicado conforme do campo que se esteja tratando.



SUBSTITUTIVIDADE – substituição da vontade das partes pela autoridade do 3° imparcial ou imperiosidade do Estado.



5.JURISDIÇÃO GRACIOSA



5.1.TERRITORIALIDADE



Toda atividade jurisdicional está ligada a uma delimitação geográfica (foro) competência e jurisdição.



5.1.1.Limite Geográfico de Competência



Para recebimento da distribuição da ação, órgão ou foro.



5.1.2.Limite Geográfico de Jurisdição



Efeitos da decisão jurisdicional, eficácia da decisão, local até onde a decisão produza seus efeitos.



Lei 9494/97 – Limitada a competência do órgão que a prolatou.



INVESTIDURA – terceiro imparcial deve estar investido da autoridade necessária para o exercício da atividade. Não necessariamente concursado, pode ser por nomeação de ente público ou partes.



INDELEGABILIDADE – impossibilidade de transferir a outrem a investidura e casos com Juiz Leigo. Art. 98, I, CF/88.



INEVITABILIDADE – a coletividade não pode evitar o poder de império do Estado. (voltado para as partes)



JUIZ NATURAL – definida maneira prévia da competência, evitando escolha – Tribunal de Exceção (art. 5°, XXXVII e LII da CF/88).



INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL – direcionada a todos os poderes. (Executivo, Legislativo e Judiciário) art. 5°, XXXV, CF/88. (acesso a justiça)



Art. 267, VI do CPC – condição da ação (teoria eclética) – provimento de mérito está condicionado a determinados atos.



6. PRICÍPIOS PROCESSUAIS



6.1.Devido Processo Legal



Conhecido em sentido estrito, limitado = processo deve seguir determinadas normas/regras processuais. (art. 5° CF)



Garantia de processo justo (nova visão) acesso a ordem jurídica justa.



Processo em que haja obediência as regras exige-se:1.segurança jurídica - (decisão adequada) julgamento por convenção; 2.tempestividade – (art.5° LXXVIII) razoável duração do processo, duração suficiente processual; 3.efetividade do processo – (produção real dos efeitos da decisão), verdadeiro alcance do direito material.



Efetividade = real satisfação de efeitos



Convenção interamericana de D. Humano – 27/11/1969

Dec. 27/92

6.2.Ampla Defesa



Abaixo do devido Processo Legal (art. 5°, LV, CF). Possibilidade de se valer todos os instrumentos necessários a sua regular defesa de direito. (situação de Juiz de Vantagem)

Art. 285 A do CPC – sentido dupla defesa



Ampla Defesa ≠ Absoluta Defesa



Duplo Grau de jurisdição, não é necessário neste sentido, a não ser se determinado pelo legislador constituinte. (art. 518, § 2° do CPC).



HC. 79785-7 RJ



Proibição da auto-incriminação (não se é obrigado a produzir prova contra si próprio).



6.3.Contraditório / audiência bilateral (art. 5°, LV, CF)



Não é absoluto, tudo tem que ser razoável. Direito de influenciar no resultado final do processo, resguardando garantias: noticiar e informar (dar ciência e praticar ato esclarecedor motivado). Produzir conteúdo esclarecedor, dar oportunidade de manifestação do conteúdo apresentado (partes se manifestam => bilateral).



6.4.Isonomia (art. 5°, caput e I, CF/88)



Sentido Material, deve-se dar tratamento desigual na medida da desigualdade, gerando mesmo patamar dentre as partes.



6.5.Motivação da Decisão Judicial e Publicidade dos Atos Processuais (art. 93, 9°, CF c/c 458 e 155 CPC).



Motivação de ato decisório, sem exceção.





6.6.Identidade Física ou Imutabilidade (art. 132 do CPC)



Juiz que conclui AIJ está vinculado ao julgamento com exceções.



6.7.Impulso Oficial



Art. 263 do CPC (2ª. Parte), inércia (1ª. Parte)



6.8.Persuasão Racional ou do Livre Convencimento Motivado (art. 131, CPC)



Apreciação das provas pelo Juízo com total liberdade, com a devida motivação da valoração das provas, fundamentando-a.



6.9.Intima Convicção (Não existe no Processo Civil)



Não há nenhuma necessidade de expor as razões que motivaram as suas decisões.



6.10.Prova Legal



O legislador define o valor de determinada prova(presente em parte).



Provas (art. 212 e seg. CC) e (art. 332 e seg. CPC)



7.TEMPESTIVIDADE



Relacionado ao tempo de duração processual para objetividade do processo.



• natureza do processo – complexidade da causa;

• comportamento das partes e procuradores;

• atividade do órgão jurisdicional competente;

• fixação dos prazos pelo legislador.





8.EFETIVIDADE PROCESSUAL



Maior coincidência possível (idéias Chiovenda)

Resultado do alcance se tudo tivesse ocorrido de forma voluntária, alcance do Direito Material que a lei lhe assegura.



O Estado tem que trabalhar de forma invisível. EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.

D. Trabalho 6ª aula

Rio de Janeiro, 04 de Maio de 2010.






Processo do Trabalho – 6ª. Aula



(... Continuação)



b)função

b.1)reversão (§,único, art. 468, CLT c/c S. 372, TST), não é rebaixamento.



b.2)readaptação do empregado

Por alguma incapacidade laborativa deixa de ter condição de exercer a função anteriormente exercida. Não vai servir como paradigma. Art. 461, §4°.



b.3)exigência de atribuições diversas (§,único, art. 456, CLT)

Questão: promoção do empregado

Ex. Pedido de Acúmulo de Função em Reclamação Trabalhista. Quem tem esse acúmulo de função deverá receber a título de gratificação, um plus adicional.



c)mudança do local de trabalho

A princípio o empregador pode alterar o local da prestação de trabalho.

=> com a transferência, causará a mudança de domicílio ou residência do Trabalhador.

Não pode haver mudança com prejuízo ao empregado, o empregador terá de arcar com toda despesa adicional.

REGRA: Mútuo Consentimento

EXCEÇÕES: Ius Variandi do Empregador

1. Cargo de Confiança;

2. Cláusula Contratual (Implícita ou Explícita);

3. Extinção do estabelecimento.

1 e 2, tem que haver a real necessidade de serviço. Súmula 43. TST



SUM- 43 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

Histórico:

Redação original - RA 41/1973, DJ 14.06.1973



d)transferência : art. 469, §§ 1° e 2°, CLT, c/c S. 43, TST e OJ n.° 113, SDI-1, TST

A Transferência pode ser DEFINITIVA ou PROVISÓRIA, porém, a Lei não aponta característica para identificação.

Definitiva – Art. 470, CLT, nesta modalidade de transferência, não há o adicional de 25%.

Provisória – Art. 469, §3°, in fine, CLT, o Empdor. Arcar com as despesas, além de um adicional de 25% sobre o salário percebido, enquanto durar esta situação. (OJ. 113, SDI-1)



e)alteração da nomenclatura do cargo

O Empregador pode alterar a nomenclatura da função do Empregado, porém, não pode trazer prejuízo ao mesmo.









5.PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE) DOS DIREITOS TRABALHISTAS

a) Renúncia x Transação

Não somente a renúncia pode ser vedada, mas também a transação.

A renúncia é ato unilateral, só é admitido no direito trabalhista se autorizado por lei.

Na Transação as partes abrem mão de algum direito, há vantagens recíprocas, a transação só pode ser efetivado pelo caráter da res dúbia.

Característica Principal: RES DUBIA.

Este princípio não se aplica ao campo processual do trabalho, e sim ao direito material do trabalho. No âmbito processual, a transação tem a finalidade de por fim a relação processual.



b) Teorias:

1) Direitos previstos em lei: depende de autorização legal;

direitos de caráter privado: livre negociação

Só terá validade se previsto em Lei. Se tiver previsão em Norma Autônoma, pode livremente pactuar e transacionar.



2) Direitos previstos em lei: depende de autorização legal;

direitos de caráter privado: negociação vinculada à ausência de prejuízo ao Trabalhador, salvo autorização legal

Só terá validade se previsto em Lei. Se tiver previsão em Norma Autônoma, só pode pactuar e transacionar se não houver prejuízo ao empregado.

De forma majoritária, ligeiramente esta 2ª teoria tem prevalecido.



3) Direitos de indisponibilidade absoluta X Direitos de indisponibilidade relativa (Godinho)

D.I.A. -> não podem ser transacionados nunca, tem caráter público, e, portanto, não podem ser nunca transacionados, estes por serem de carater público estão previstos na Lei, a doutrina chama de patamar civilizatório mínimo.

Problema que cada autor que adota este procedimento tem divergências com relação ao patamar civilizatório mínimo.

D.I.R. -> seriam aqueles ou previstos em lei sem estar previsto de Caráter de Ordem Pública, ou previstos em Norma Autônoma. Estes podem ser transacionados sem prejuízo ao trabalhador.



4) Flexibilização ampla, autorizada pelo art. 7º, VI da CF

Há possibilidade de flexibilização ampla, tanto de Previsão Legal, como de Norma Autônoma.

Se a Constituição admitiu a redução do maior direito do trabalhador que é a percepção do salário, pode-se transacionar qualquer direito do trabalhador.



5) Renúncia perante o juízo trabalhista: (alcance?)

Essa corrente não aborda o limite desta renúncia, o Juízo pode de oficio não homologar a transação.



6) Prevalência do ACT sobre a CCT

Admite flexibilização do Acordo Coletivo de Trabalho, sobre a Convenção Coletiva de Trabalho. Afeta mais os limites da negociação coletiva.







Principio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas



Este principio esta bem claro no art. 9º da CLT, combinado com o art. 7º VI da CF/88 que alias traz a única ressalva a este principio:



Art. 9º CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. (...) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Jurisprudência:

TRIBUNAL: TST DECISÃO: 16 02 2004 PROC: ERR NUM: 393590 ANO: 1997 REGIÃO: 18



EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA TURMA: D1 ÓRGÃO JULGADOR - SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS PARTES EMBARGANTE: ROGÉRIO AMADO BARZELLAY.EMBARGADA: CIA. DOCAS DO PARÁ RELATOR MINISTRO CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA EMENTA EMBARGOS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. REDUÇÃO. COMPENSAÇÃO PELO AUMENTO DO SALÁRIO-BASE. PERCEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO MAIOR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL CONFIGURADA.Na forma do entendimento atual e iterativo da SDI da Corte, a redução do percentual da gratificação de função caracteriza alteração prejudicial do contrato de trabalho, eis que o empregado continuará no exercício do cargo comissionado, com sua responsabilidade diferenciada da dos demais empregados. A redução somente seria possível, na forma do disposto no artigo 7º, VI, da Constituição Federal, por intermédio de negociação coletiva ou sentença normativa, o que não é a hipótese dos autos. Embargos conhecidos e providos.



Outros Princípios



Maximilianus Claudio Fuhrer e Maximiliano Roberto Fuhrer em seu resumo de Direto do Trabalho, fazem referencia a outros princípios que a doutrina elenca, que iremos transcrever: a) Principio da razoabilidade – o aplicador da lei devera se basear pelo bom senso, ponderando todos os fatos para ser razoável na aplicação do texto legal.



b) Principio da boa-fé – este principio dita que as partes devem pactuar sempre de forma honesta, sem que haja qualquer tipo de malícia nesta relação.



c) Principio da não - discriminação - e um desdobramento do principio da isonomia, mas e garantido pela carta magna em seu art. 7 , XXX e XXXI.



d) Principio da irredutibilidade do salário – e um desdobramento do principio da irrenunciabilidade de diretos, e baseia-se no que esta disposto no art. 7, VI da CF, que ainda.



e) Principio da autonomia da vontade – segundo este principio a vontade entre as partes que firmam uma relação empregaticia e livre, salvo quando há ofensa a ordem jurídica ou ao interesse publico.



f) Principio da forca obrigatória dos contratos – este principio reforça a idéia do Pacta sunt servanda, assim o contrato empregaticio se torna lei entre as partes.

D. Trabalho 5ª aula

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2010.






Processo do Trabalho – 5ª. Aula



REQUISITOS PARA APLICAÇÃO:

1- Existência de dúvida razoável sobre o alcance da norma;

2- Não violação da vontade expressa do legislador.

Exemplos:

 Art. 477, § 6°, CLT (extensão ao trabalhador temporário e interpretação de pagamento);

Prazo de pagamento da rescisão do contrato (§8°, aponta as sanções referentes ao descumprimento do §6°).

Trabalhador Temporário (Lei 6019/74), extinto o contrato o prazo para pagamento das verbas rescisórias é o primeiro dia útil após o termino do contrato.

 Art. 477, § 2°, CLT c/c S. 330, TST *;

A homologação não dá quitação ao extinto contrato de trabalho, somente aos valores pagos no termo de quitação e não quanto ao direito em si.

 Art. 59, CLT, c/c S. 376, TST;

Limitação de cumprimento de jornada,

 Art. 71, § 4°, CLT, c/c OJ n.° 307, SDI-1, TST;

Natureza Jurídica – OJ 354, SDI-1 do TST, terá natureza salarial – Integra para todos os fins.

 Art. 147, CLT c/c S. 171 e 261, TST;

Questão das férias proporcionais para trabalhadores que pediam demissão com menos de 01 ano de trabalho (Conv. 132 da OIT).



 Art. 10 e 448, CLT e 261, SDI-1, TST

Sucessão Empresarial -> dá margem a duas interpretações, mas com base no princípio do in dúbio pro operário, o sucessor é o responsável por tudo.

A Princípio o sucedido não possui nenhuma responsabilidade sobre as demissões após a sucessão.



PRINCÍPIO “in dúbio pro operário”

Assim como no direito penal há a figura do “in dubio pro reu”, aqui no direito do trabalho encontramos o “in dubio pro operario” que significa que nos casos de duvida o aplicador da lei devera aplicá-la de maneira mais favorável ao empregado.

Porém e necessário salientar que este principio não devera ser aplicado nos casos em que a sua utilização afrontar claramente a vontade do legislador, ou versar sobre matéria da qual será necessário apreciação de provas , dessa forma se aplicará conforme disposto nos art. 330 do CPC e art. 818 da CLT.



PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE



Coloca a realidade contratual em posição superior a forma, é o dia a dia que vai comprovar o que foi ajustado entre as partes, a prova documental relativa ao contrato de trabalho, pode ser desconstituída por prova em contrário. Sumula 12 do TST. PRESUNÇÃO RELATIVA.

Finalidade: proteção do trabalhador contra fraudes praticadas pelo empregador



Questão: pode ser invocado pelo empregador? Sim, pode ser evocado pelo empregador, haja vista que este princípio não é de proteção exclusiva ao trabalhador.



Obs.: não pode ser aplicado quando implicar em fraude à lei!

Se a aplicação do principio implicar em fraude ou violação da lei, não pode ser abarcado.

Ex.: trabalho ilícito e ausência de habilitação legal para exercício da profissão (OJ n.° - 199 e 296, SDI-1, TST). 296 - veda a equiparação do auxiliar e técnico de enfermagem. Ver publicação de 13/04/2010.

OJ 125, SDI1, TST



Principio da Primazia da Realidade

Este principio faz referência ao principio da verdade real que esta no direito processual penal. Sua aplicação no direito do trabalho vem demonstrar a maior valoração que possui o fato real do que aquilo que consta em documentos formais. Guilherme Guimarães Feliciano juiz do Trabalho da 15ª Região salienta que "em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle" TRIBUNAL: TST DECISÃO: 03 12 2003 PROC: RR NUM: 807797 ANO: 2001 REGIÃO: 15 RECURSO DE REVISTA TURMA: 05 ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA PARTES RECORRENTE: GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA. RECORRIDO: MAURO BATISTA SCABINI. RELATOR:MINISTRO RIDER NOGUEIRA DE BRITO:EMENTA:RITO SUMARÍSSIMO - INCIDÊNCIA DO DIREITO INTERTEMPORAL - REGRA"TEMPUS REGIT ACTUM".(...) No caso concreto, o TRT converteu o rito da demanda de ordinário para sumaríssimo, ignorando o teor do inciso I do art. 852-B da CLT, em clara violação aos termos do preceito, bem como ao princípio da primazia da realidade, que norteia o Direito do Trabalho, segundo o qual o aspecto formal não pode prevalecer sobre a realidade fática.Recurso de Revista conhecido por violação e provido.DECISÃO Por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do inciso I do art. 852-B da CLT e do princípio da primazia da realidade e,no mérito, dar-lhe provimento para, anulando as decisões expressas na certidão de fl. 43, e no despacho de fl. 56, determinar o retorno dos autos ao TRT de origem, para que outra decisão seja proferida, obedecido o rito ordinário. Prejudicado o exame dos demais temas do recurso de revista.







PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Súmula 212, TST

Sussekind alega que este princípio esta implicitamente no art. 7° da CF, este principio se relacionado que o empregado tem o interesse se permanecer na atividade econômica, ante a hipossuficiencia econômica. Despedia arbitraria.



PRESUNÇÕES:

1-Contrato por prazo indeterminado;

2-Prestação de serviços nos moldes da relação de emprego;

3-Extinção do contrato por iniciativa imotivada do empregador.a falta de prova em contrario, presume-se que quem teve iniciativa da demissão é do empregador.

Obs: Despedida arbitrária e Convenção 158 da OIT.

Art. 7.°, I, protege o trabalhador da despedida arbitraria - indenização compensatória dos 40% sobre o FGTS, haja vista não ter motivo justificável para a despedida arbitrária.



DESPEDIDA ARBITRÁRIA, art. 65 CLT, estabelece a garantia de emprego, quanto a despedia arbitrária, contra as despedidas que não tem fundamento em motivo: disciplinar (art.482, a da CLT), técnico (informatização de serviços), econômico (crise mundial) ou financeiro (empresa está em momento ruim). DISPENSA SEM JUSTA CAUSA



Principio da continuidade da relação de emprego

Este principio determina que salvo em prova em contrário, presume-se que o trabalho terá validade por tempo indeterminado. As exceções serão os contratos por prazo determinado e os trabalhos temporários. Súmula 212 TST: Despedimento. Ônus da prova - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)



Como conseqüência deste principio temos o principio da proibição da despedida arbitrária ou sem causa conforme dispõe art. 7º , I da CF/ 88: Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Jurisprudência:



TRIBUNAL: 24ª Região DECISÃO:/2004 /05 12 TIPO: RO NUM: 562 ANO: 2002 NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 562-2002-022-24-00 TURMA: TP - Tribunal Pleno PARTES:Recorrente: DORI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, Recorrente: JUCIMAR ANTÔNIO DELGADO,Recorrido: OS MESMOS,RELATOR



MARCIO V. THIBAU DE ALMEIDA REDATOR DESIGNADO:MARCIO V. THIBAU DE ALMEIDA REVISOR(A):MAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR



EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. QUEBRA DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE. FRAUDE. Considera-se fraudulenta a transmudação do empregado vendedor em representante comercial. A fraude é mais evidente quando não se nota alteração do modo de execução dos serviços, os quais , aliás, integram a atividade-fim da empresa. Milita em favor do trabalhador o princípio da continuidade do contrato de trabalho, a despeito da tentativa empresária de mascarar o autêntico vínculo. Recurso não provido, no particular.



PRINCIPIO DA INTANGIBILIDADE CONTRATUAL



1)Fundamentos:

- Pacta sunt servanda

- Vedação a alterações contratuais lesivas: art. 468, caput, CLT

- Mitigação da vontade das partes: art. 444. CLT





Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Inspirado no princípio civilista de que os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), o princípio da inalterabilidade contratual lesiva assume contornos específicos a fim de adequar-se ao sistema de proteção justrabalhista.

Pelo princípio da inalterabilidade contratual lesiva são, em regra, vedadas as alterações do contrato de trabalho que tragam prejuízo ao empregado. Ao contrário, as alterações favoráveis ao empregado são permitidas e inclusive incentivadas pela legislação.

Neste sentido, os artigos 444 e 468 da CLT:

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das parte interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Por sua vez, não cabe no direito do trabalho, em regra, a cláusula civilista de revisão dos contratos em razão de fatos supervenientes que tornem sua execução excessivamente onerosa para uma das partes (rebus sic stantibus), tendo em vista que os riscos do empreendimento cabem exclusivamente ao empregador, nos termos do art. 2º, caput, da CLT.

É importante esclarecer, entretanto, que o princípio da intangibilidade contratual lesiva não é absoluto, como aliás nenhum direito o é. Como sabemos, nem mesmo o direito à vida, reconhecido como o mais importante de todos os direitos, é absoluto. Neste diapasão, o princípio da intangibilidade contratual é mitigado pelo chamado jus variandi conferido ao empregador, em decorrência do poder diretivo deste. O jus variandi torna lícito ao empregador efetuar pequenas alterações não substanciais no contrato de trabalho, de forma a melhor organizar, sob critérios objetivos, o seu empreendimento.

São permitidas assim, em geral, alterações do horário de trabalho, definição da cor e do modelo do uniforme dos empregados, entre outras. O importante é que essas alterações não atinjam o núcleo das cláusulas contratuais, de forma prejudicial ao empregado. De outra sorte, há previsões legais expressas de alterações prejudiciais lícitas, como a reversão (parágrafo único do art. 468 da CLT) e as alterações mediante negociação coletiva (art. 7º, VI, da CRFB).



2)Classificação das alterações contratuais:

a)Quantitativas, tem haver com o volume de trabalho ou valor de salário

b)Qualitativas, tem haver com a função do empregado na empresa, horário de trabalho e local de trabalho.



3) Exceção: ius variandi -> Poder Diretivo, alteração unilateral do contrato de trabalho.



a)horário de trabalho, exceto diurno para noturno

horário de trabalho jornada

Jornada é de 8 horas

Horário, período, lapso temporal de início e término de jornada.

D. Trabalho 4ª aula

Rio de Janeiro, 13 de abril de 2010.






Processo do Trabalho – 4ª. Aula



EXCEÇÕES



Principio da Proteção

Este princípio parte da premissa que como o empregador e detentor do poder econômico, assim ficando em uma situação privilegiada, o empregado será conferido de uma vantagem jurídica que buscara equalizar esta diferença. Este principio ainda se desdobra em outros três que veremos a seguir.



= art. 623, CLT



Estabelece não ser possível qualquer violação a regra da política econômica do governo.



= O.J. n.° 322, SDI-1, TST



Essa OJ estabelece que o acordo coletivo cujo prazo de vigência se dê de forma indeterminada, é considerada nula.



= PREVALÊNCIA DO ACORDO SOBRE CONVENÇÃO – mitigação art. 620, CLT.



= O.J. n.° 339, SDI-1, TST (c/c art. 37, §9°, CF)



Versa sobre o teto remuneratório, estabelece que as empresas públicas e empresas de economia mista, estão sujeitas as regras do texto constitucional.



= O.J. n.° 215, SDI-1, TST



Cuida do VT -> Lei 7418/85 = Decreto 95247/87, art.7°.



A OJ estabelece o ônus da prova, “é do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte”.



PRINCIPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENEFICA (Art. 7°, CF)



Resolve conflito intertemporal de normas ou de direito transitório (Pinho Pedreira).



Tem como corolário a proteção do direito adquirido do trabalhador (art. 5°, XXXVI, CF e Súmula 51, I do TST).



Condição mais benéfica

A analise é jurídica, e não subjetiva!



Drogas – vedação (bebidas, cigarros, etc) art. 458, caput, CLT, parte final CLT c/c S. 367, II, TST;



Supressão de horas extras: S. 291, TST;

Estabelece; (súmula 294, PRESCRIÇÃO TOTAL, prazo 5 anos) -> o prazo conta a partir do ato da lesão.

(súmula 308, TST -> PRESCRIÇÃO PARCIAL - retroativa).



Estudar Prescr. Parcial e Total no D. do Trabalho



NOTAS SOBRE PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL NO DIREITO DO TRABALHO

SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO. 2. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E BIENAL. 3. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SUA NATUREZA. 4. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SEUS EFEITOS. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

Pouco se escreveu acerca deste assunto até os dias atuais. Parte talvez seja fruto da própria inconsistência teórica que inadmite tal diferenciação, e, parte, principalmente, em razão da jurisprudência e doutrina usá-la, às vezes, de forma inadequada.

Este ensaio não tem o fim de esgotar o tema, tampouco expõe uma posição consolidada sobre o assunto. É apenas uma crítica e análise do autor acerca do assunto à luz da jurisprudência do TST.

Importante frisar, por fim, que o texto se dedicará apenas sobre tal diferenciação, não adentrando em peculiaridades do instituto da prescrição, como seu histórico e conteúdo.

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2. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E BIENAL

Existem duas correntes que tratam sobre o tema: a primeira (negativista) advoga a tese que inexiste diferenciação entre a prescrição parcial e total no Direito do Trabalho, que seria apenas uma construção jurisprudencial acerca da nomenclatura da prescrição qüinqüenal e bienal. Propõe que todas as vezes que o TST tratar de prescrição parcial estaria se referindo a prescrição qüinqüenal, e quando se referisse à prescrição total significaria a prescrição bienal.

A segunda (positivista), entende haver diferenças entre prescrição parcial e total assim como entre prescrição bienal e qüinqüenal. Esta corrente tem amparo na jurisprudência do TST, que por inúmeras vezes trata de forma peculiar tal diferenciação, muito embora admita a incidência concomitante.

Conforme esta corrente, a prescrição trabalhista (bienal e qüinqüenal) tem natureza constitucional, insculpida no artigo 7.º, inciso XXIX da Constituição Federal, enquanto a prescrição total e parcial teria natureza infralegal conforme disposto na OJ n.º 119 do SBDI-2, convertida na Súmula 409:

N.º 409 AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. TOTAL OU PARCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 7.º, XXIX, DA CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 119 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7.º, XXIX, da CF/88 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial. (ex-OJ n.º 119 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)

Assim, não há se questionar à luz da jurisprudência do TST haver indistinção entre prescrição parcial e total, da prescrição qüinqüenal e bienal, pois, enquanto esta tem natureza constitucional, a outra possui índole infraconstitucional construída no âmbito jurisprudencial e doutrinário.

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3. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SUA NATUREZA

Muito embora a doutrina e jurisprudência não utilizem critérios objetivos para se aferir sobre a prescrição parcial e total é certo que se referem à demanda que envolva pedido de prestação sucessiva, decorrente de alteração do pactuado.

Assim, somente se houver uma alteração em prestações de cunho sucessivo (v.g reduzir o percentual do adicional de assiduidade) é que se tratará de prescrição parcial e total. Prestações adimplidas de uma só vez (v.g. pagamento das verbas rescisórias) não sofrem incidência da prescrição parcial e total, e sim, da prescrição bienal/qüinqüenal.

Concluindo o exposto: prescrições parcial e total são institutos referentes às prestações de cunho sucessivo, aquelas em que as parcelas sejam adimplidas de forma não eventual, podendo ser diário, semanal, quinzenal, mensal, semestral, dentre outros.

A súmula n.º 294 é a premissa maior sobre prescrição parcial e total, segundo a jurisprudência do TST é o norte interpretativo sobre o instituto:

N.º 294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Toda interpretação no que tange a prescrição parcial e total deve ter como ponto básico à interpretação da aludida súmula, ou seja, deve servir de orientação para as demais súmulas e orientações jurisprudenciais que tratam sobre o tema.

Seu conteúdo pode ser bem sintetizado da seguinte forma:

- as prescrições total e parcial são referentes a prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado; (já informado anteriormente)

- regra geral a prescrição nos casos de alteração das prestações sucessivas é a total, salvo quando a parcela seja decorrente de preceito de lei, situação que incide a prescrição parcial;

Com razão Maurício Godinho Delgado em afirmar que a distinção jurisprudencial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida (preceito de lei ou não).

E o que seria preceito de lei? Existem duas correntes sobre o tema: a primeira afirma que preceito de lei somente seria decorrente de lei em sentido estrito (normas heterônomas), e a segunda poderia envolver além da lei em sentido estrito, e cláusulas de instrumentos normativos. (normas autônomas)

A jurisprudência do TST carreava o entendimento da segunda corrente, onde entendia que nas prestações periódicas de qualquer natureza a prescrição seria sempre parcial, como bem sintetizado na súmula n.º 168, cancelada pela Resolução 121/2003 do TST, que deu entendimento diverso na súmula 294.

N.º 168 PRESCRIÇÃO. PRESTAÇÕES PERIÓDICAS. CONTAGEM (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Na lesão de direito que atinja prestações periódicas, de qualquer natureza, devidas ao empregado, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e não do direito do qual se origina (ex-Prejulgado nº 48).

Histórico: Cancelada pela Súmula n.º 294 - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989 Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982

Veja, o TST advogava a tese de que prestações periódicas de qualquer natureza eram atingidas pela prescrição parcial. Com o cancelamento da súmula 168, o que inicialmente se concluiu, era que havia sepultado tal entendimento para utilizar a primeira corrente anteriormente citada, de que somente as prestações periódicas de natureza legal eram atingidas pela prescrição parcial. Tese amparada pelo texto da súmula 294.

Ocorre que a jurisprudência do TST, mesmo dando a entender ter acolhido a primeira corrente, e que a prescrição parcial atingiria somente prestações periódicas de natureza legal, por vezes utiliza o critério da súmula 168 admitindo a prescrição parcial em prestações de qualquer natureza, como exemplo a súmula 327:

N.º 327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Assim, regra geral pode-se concluir a um só tempo que em pedidos de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado quando a parcela esteja assegurada por lei em sentido estrito trata-se de prescrição parcial.

Sendo assegurada por outros objetos normativos diversos do preceito de lei, deve ser feita uma análise na jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, para investigar qual espécie prescritiva aplicável, se total ou parcial.

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4. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL E SEUS EFEITOS

Após a análise das espécies de prescrição, faz necessário investigar seus efeitos na relação empregatícia, pois, conforme o título jurídico da parcela, a actio nata firma-se em momentos distintos.

Com relação à prescrição total, a lesão ocorre em um só momento, passando a incidir o prazo prescricional a partir do evento danoso.

Já com relação à prescrição parcial, a lesão se renova a cada prestação, ou seja, se as prestações, por exemplo, forem mensais, se renovariam a todo mês, gerando uma espécie de parcela imprescritível, porém, somente podendo reclamar os cinco anos anteriores ao requerimento.

A antiga súmula 198 do TST bem sintetizava o exposto, porém, foi cancelada também pela Resolução 131 que tentou uniformizar a jurisprudência dando nova redação a súmula 294

N.º 198 PRESCRIÇÃO (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Na lesão de direito individual que atinja prestações periódicas devidas ao empregado, exceção da que decorre de ato único do empregador, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma dessas prestações, e não da lesão o direito. Histórico:Cancelada pela Súmula n.º 294 - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989.

Atualmente os verbetes que melhor explicam os efeitos da prescrição parcial e total são os de números 326 e 327. Vale ressaltar que explicam de forma satisfatória somente os efeitos, não a natureza das parcelas.

N.º 326 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.

N.º 327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Para melhor compreensão importante analisar os efeitos da prescrição parcial e total quando ocorridos no decorrer do contrato de trabalho bem como após seu término.

Os efeitos da prescrição total ocorridos no decorrer do contrato de trabalho contam-se a partir da lesão, no prazo de cinco anos, não sendo atingido pela prescrição bienal, pois o contrato não se encerrou. Quando já encerrado o contrato de trabalho, conta-se o prazo bienal a partir da lesão, podendo reclamar os cinco anos anteriores.

No que tange aos efeitos da prescrição parcial, pouco importa se ocorrido no decorrer ou após o transcurso da relação empregatícia, pois a lesão se renova a cada mês, incidindo apenas a prescrição qüinqüenal, já que o direito de ação se tornaria "imprescritível".

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5. CONCLUSÃO

Como informado, a jurisprudência do TST não é uníssona a respeito da prescrição parcial e total no contrato de trabalho. Por vezes, chega a ponto de confundi-la com a prescrição bienal e total, e, em outros momentos, nega qualquer consistência teórica a respeito do tema.

O operador do direito, portanto, deve, com muita cautela, analisar a jurisprudência do TST a respeito de cada prestação, para observar a natureza e efeitos da parcela à luz da jurisprudência consolidada.

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6. REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2005.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 1. ed. 2. tiragem. São Paulo: LTr, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

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Alteração unilateral do empregador do regime de escala de revezamento ou de turno ininterrupto de revezamento para horário fixo: 12x36 para 8 hs/dia e S. 391, II. TST;



Alteração unilateral do empregador do horário de trabalho noturno para diurno: S. 265, TST.



O beneficio é mais favorável ao Empregado devido à satisfação da proteção a sua saúde.



Alteração das condições gravosas de trabalho e supressão do pagamento dos respectivos adicionais.





CONCESSÃO HABITUAL



A concessão não pode ser acidental!



Habitualidade: o que se repete, como regra e, no mínimo, pela metade do período a ser considerado.



Analise casuística. Tem que se caracterizar pela casualidade. 50% período considerado.





CONCESSÃO VOLUNTÁRIA E INCONDICIONAL



Ato espontâneo do empregador



Benefício não concedido sob condição resolutiva ou de forma temporário



Transferência e empresa oferece moradia (temporária), quando do seu retorno ao local de origem, não cabe requerer integração da moradia anteriormente concedido.



Exemplos de não incidência do principio:

- Sobre-salários (adicionais, gratificações);

- Habitação pos transferência provisória;

- Destituição de cargo de confiança (art. 468, § único, CLT); (Instituto da Reversão)

- Substituição interina (art. 450, CLT c/c S. 159, TST); (não dá o direito do salário do substituto.)

- S. 277, TST.



INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL



A lei não pode vedar a incorporação da vantagem ao contrato de trabalho



Exemplos de não incidência do principio:

- Utilidades do § 2°, do art. 458, CLT;

- Desvio funcional no âmbito da Administração Pública (art. 37, II, CF c/c OJ n.° 125, SDI-1);

- Limitação do numero de dirigentes sindicais (art. 522, CLT, c/c S. 369, II, TST). (sete primeiros dirigentes sindicais eleitos).



MITIGAÇÃO AO PRINCÍPIO



Adesão a novo regulamento empresarial: S. 51, II, TST; (*)



Plano “A”

Antigo



Em

Extinção

Plano “B”

Novo



Complementação da aposentadoria: ART. 202, §2°, CF e S. 288, TST (Conflito?)

 E.C. 20 -> art. 202, §2°, CF (regime fechado). Posição sugerida pelos doutrinadores, se o trabalhador tiver sido contratado antes da E.C. 20, aplica-se o princípio da condição mais benéfica, se for admitido após a E.C. aplica-se a as condições de vigência da aposentadoria.



 Repactuação – S.51, II (por analogia)



Adicional de periculosidade: S. 364, TST



Art. 58-A, §2°, CLT.



(*) Princípio da condição mais benéfica.

Este princípio e uma aplicação do principio constitucional do direito adquirido:

Art. 5ª , XXXVI CF/88 – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ;(grifo nosso). Assim o trabalhador que já conquistou um direito não poderá ter seu direito atingido mesmo que sobrevenha uma norma nova que não lhe e favorável. A súmula 51 do TST diz o seguinte:

Súmula-51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (RA 41/1973, DJ 14.06.1973. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)



II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 - Inserida em 26.03.1999)

Jurisprudência:

TRIBUNAL: 2ª Região

ACÓRDÃO NUM: 20050903238 DECISÃO: 06 12 2005

TIPO: RO01 NUM: 00966 ANO: 2004

NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00966-1998-040-02-00 RECURSO ORDINÁRIO

TURMA: 4ª ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA

PARTES:RECORRENTE(S):OVERPRINT EMBALAGENS TÉCNICAS LTDA RECORRIDO(S):JOSÉ VITÓRIO LAUREANO RELATOR: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS REVISOR(A)

SERGIO WINNIK

EMENTA TURNOS ININTERRUPTOS. JORNADA AMPLIADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. É certo que o inciso XIV do artigo 7º da Constituição Federal ressalva a possibilidade de negociação coletiva no tocante à jornada em turnos ininterruptos. Todavia isso não significa que a empresa possa pura e simplesmente aumentar a carga horária sem o pagamento das horas extras daí decorrentes, implantando trabalho sem salário, a pretexto da incidência do princípio da autonomia coletiva. Inexistente antinomia entre as normas constitucionais, sua interpretação deve ser feita de modo a estabelecer perfeita harmonia entre os valores pelos quais velam seus diversos dispositivos. O art. 7º, caput da Carta Magna elevou à hierarquia constitucional o princípio da prevalência da norma mais benéfica, autorizando apenas a alteração in mellius, ou seja, que tenha em vista a "melhoria da condição social do trabalhador". Assim, mesmo quando negociadas sob a complacência da entidade de classe, são írritas as cláusulas coletivas que ensejam ampliação da jornada constitucional sem qualquer contraprestação, sob pena de legitimar-se trabalho gratuito, em detrimento da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que são pilares da República (artigos 1º, incisos III e IV, 6º, 7º caput, e incisos, da Constituição Federal).



DECISÃO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário para determinar que a correção monetária seja apurada na formada fundamentação do voto, que integra e complementa seu dispositivo, mantendo-se, no mais, a r. sentença de origem.(grifo nosso)



PRINCÍPIO “in dúbio pro operário”



Estabelece critério hermenêutica: diante de norma que comporte mais de uma interpretação razoável, deve-se adotar a mais favorável ao trabalhador.



Cuida-se de principio de direito material.

Questão: aplicação no âmbito do direito processual do trabalho?